優(yōu)先購買權(quán)的行使，在實(shí)務(wù)中是比較難以操作的。拍賣，因?yàn)樘峁┝艘粋€(gè)公開的競(jìng)價(jià)場(chǎng)合，在目前反腐敗呼聲很高的背景下，常常作為陽光工程的一部分而備受關(guān)注。因此，優(yōu)先購買權(quán)在拍賣程序中行使，就成為一個(gè)難題。
　　現(xiàn)實(shí)引出的問題
　　自然人甲承租乙公司底商200平方米，租賃期自2003年11月至2004年12月。2004年3月，乙公司決定出售該底商，于2004年3月15日通知甲該底商必須拍賣。甲主張行使優(yōu)先購買權(quán)。2004年4月19日，該底商進(jìn)入拍賣程序。甲以競(jìng)買人的身份參加了拍賣活動(dòng)。
　　拍賣前，甲告訴拍賣師自己是承租人，有優(yōu)先購買權(quán)。競(jìng)買人丙報(bào)出102萬元時(shí)，沒有其他競(jìng)買人競(jìng)買，拍賣師落槌。此時(shí)，甲高聲叫道:這個(gè)價(jià)格我要！
　　但拍賣公司認(rèn)為丙是買受人，事后與丙簽訂了確認(rèn)書。丙支付購房定金20萬元。甲認(rèn)為乙公司和拍賣行侵犯了他的優(yōu)先購買權(quán)，訴至法院。
　　我國的某些地方政府規(guī)章規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和企事業(yè)單位處理的公共財(cái)產(chǎn)出售的，必須通過拍賣程序。作為陽光下的買賣，拍賣有著現(xiàn)實(shí)的意義。拍賣，和優(yōu)先購買權(quán)在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生了碰撞。
　　本案涉及的問題首先是：在優(yōu)先購買權(quán)遭遇拍賣決定時(shí)，優(yōu)先購買行為和介入拍賣活動(dòng)實(shí)施競(jìng)買行為二者是否互相排斥？其次是：若拍賣程序和優(yōu)先購買權(quán)在理論上互不排斥，實(shí)務(wù)中應(yīng)如何在拍賣過程中行使優(yōu)先購買權(quán)？
　　優(yōu)先購買權(quán)和拍賣互相排斥嗎？
　　1、關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)。
　　優(yōu)先購買權(quán)，準(zhǔn)確地表述應(yīng)是在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利。同等條件，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景中，主要是價(jià)格條件。而該條件是出租人和第三人買賣成立的條件如果承租人行使優(yōu)先購買權(quán)，則承租人以該條件買受該房屋，出租人和承租人之間成立房屋買賣合同。該合同生效后，出租人和第三人之間成立的合同自然無法生效。換言之，所謂的同等條件，本來是賣方和第三人合同成立的條件；但是，該成立的合同（這是一種附生效條件的合同）是否生效，取決于優(yōu)先權(quán)人是否行使優(yōu)先購買權(quán)。
　　優(yōu)先購買權(quán)設(shè)置的立法本意，有多種說法。但是，無論如何，我國合同法已經(jīng)對(duì)承租人優(yōu)先購買權(quán)做出了明確的規(guī)定?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第二百三十條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，出租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！冻鞘兴接蟹课莨芾?xiàng)l例》第十一條規(guī)定，房屋所有人出賣租出房屋，須提前3個(gè)月通知承租人。在同等條件下承租人有優(yōu)先購買權(quán)。房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在是毋庸質(zhì)疑的。
　　2、關(guān)于拍賣。
　　拍賣的本質(zhì)作用，是在公開的競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)下產(chǎn)生最高價(jià)格，這也是拍賣的價(jià)值所在。艾里克拉斯繆森認(rèn)為，人們之所以選擇拍賣，其動(dòng)機(jī)，除了提高交易速度這類很現(xiàn)實(shí)的原因之外，拍賣還能夠很好地解決一些信息方面的問題。買者通常比賣者更清楚物品對(duì)他自己的價(jià)值，因此賣者就試圖通過拍賣來獲取更多的信息，而不是自己要價(jià)。藝術(shù)品拍賣就是一個(gè)很好的例子，買者的喜好決定了一幅畫對(duì)他的價(jià)值，而這一信息只有買者自己知道。
　　3、行使優(yōu)先購買權(quán)不能否定拍賣這種出賣方式。
　　我國現(xiàn)在生效的法律沒有規(guī)定行使優(yōu)先購買權(quán)的同等條件產(chǎn)生的形式，沒有否定拍賣這種特殊的買賣形式。
　　若優(yōu)先購買權(quán)否定了拍賣這種形式，所謂的優(yōu)先購買權(quán)所對(duì)應(yīng)的價(jià)格只能是評(píng)估價(jià)或者靜態(tài)條件下的最高出價(jià)在正常情況下，這種價(jià)格必然不會(huì)高于拍賣價(jià)格。
　　否定了拍賣，就不能保證出賣人得到市場(chǎng)所能產(chǎn)生的最高價(jià)格，這對(duì)出賣人是不公平的。以本案為例，該底商評(píng)估價(jià)格為81萬元，拍賣價(jià)格為102萬元。21萬元的價(jià)格空間，只能在拍賣中產(chǎn)生。否定拍賣的另一個(gè)后果，是買賣雙方必然聚焦于資產(chǎn)評(píng)估或者協(xié)商定價(jià)這個(gè)產(chǎn)生價(jià)格的階段。在某些地區(qū)，在目前的環(huán)境（這是我們討論問題無法回避的背景）中，否定了拍賣，就很容易產(chǎn)生暗箱操作，孳生腐敗，甚至引發(fā)犯罪。因此，優(yōu)先購買權(quán)不應(yīng)當(dāng)排斥拍賣這種買賣方式。
　　4、拍賣，應(yīng)當(dāng)不妨礙優(yōu)先購買權(quán)的行使。
　　從理論上說，假設(shè)在拍賣中不能行使優(yōu)先購買權(quán)，則在有優(yōu)先購買權(quán)的情況下使用拍賣這種買賣方式就是對(duì)優(yōu)先購買權(quán)的否定。那么，無論是否涉及國有資產(chǎn)，任何法律法規(guī)都不能規(guī)定國有資產(chǎn)的出賣必須采取拍賣的形式。進(jìn)一步推論，先由內(nèi)部人租賃，當(dāng)國有資產(chǎn)出賣時(shí)用暗箱操作的方法控制評(píng)估價(jià)格，這種規(guī)避拍賣、侵吞國有資產(chǎn)的很危險(xiǎn)的方式在有些地區(qū)就會(huì)大行其道。因此，拍賣不應(yīng)當(dāng)妨礙優(yōu)先購買權(quán)的行使。
　　問題在于，在拍賣程序中如何操作才能行使優(yōu)先購買權(quán)。
　　主張優(yōu)先購買權(quán)的時(shí)機(jī)和方式
　　雖然法律并未規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)人如何介入拍賣程序，何時(shí)行使優(yōu)先購買權(quán)，但是，從拍賣程序上看，從要約承諾這種合同成立的理論分析，競(jìng)買人舉牌應(yīng)價(jià)是要約，拍賣師落槌拍定是承諾（承諾是合同成立的標(biāo)志）。買賣合同成立后，買受人簽訂確認(rèn)書。這里有行使優(yōu)先購買權(quán)的時(shí)機(jī)。
　　因?yàn)橥葪l件 產(chǎn)生于房屋買賣合同成立的時(shí)候，優(yōu)先購買權(quán)也應(yīng)當(dāng)在房屋買賣合同成立之后行使。根據(jù)《中華人民共和國拍賣法》（以下簡(jiǎn)稱《拍賣法》）第五十一條規(guī)定競(jìng)買人的最高應(yīng)價(jià)經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣成交。在拍賣程序中，拍賣成交，則優(yōu)先購買權(quán)的同等條件出現(xiàn)這毫無疑問就是行使優(yōu)先購買權(quán)的時(shí)機(jī)。
　　優(yōu)先購買權(quán)人可以作為競(jìng)買人參加拍賣
　　優(yōu)先購買權(quán)人以競(jìng)買人身份介入拍賣程序，從理論上來說，似乎沒有任何價(jià)值。因?yàn)椋绻馁u正常進(jìn)行，優(yōu)先購買權(quán)人有權(quán)在拍賣成交時(shí)主張優(yōu)先購買權(quán)，和出賣人簽訂房屋買賣合同，并且因此使買受人在先成立的合同不能生效。如果流拍，則可以重新確定起拍價(jià)，再次拍賣；優(yōu)先購買權(quán)人同樣可以行使優(yōu)先購買權(quán)。優(yōu)先購買權(quán)人沒有必要和其他買受人一道把房屋價(jià)格炒高除非他不想行使優(yōu)先購買權(quán)。
　　但是，由于缺乏法律的明確規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中人們常常不知道在面臨拍賣程序時(shí)如何處理優(yōu)先購買權(quán)。為了保護(hù)自己的權(quán)利，優(yōu)先購買權(quán)人有時(shí)會(huì)既不放棄優(yōu)先購買權(quán)又以競(jìng)買人的身份參加拍賣（如本文開篇舉出的案例）。這樣，就出現(xiàn)了一些問題。
　　1、關(guān)于身份的疑問。
　　他/她是優(yōu)先購買權(quán)人還是競(jìng)買人？從民事權(quán)利的角度講，優(yōu)先購買權(quán)人到場(chǎng)參加拍賣，有雙重身份，對(duì)應(yīng)兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的權(quán)利。作為優(yōu)先購買權(quán)人，他/她有優(yōu)先購買請(qǐng)求權(quán)；作為競(jìng)買人，他/她有參與競(jìng)價(jià)的權(quán)利。這兩種權(quán)利，前者來自《合同法》，后者來自《拍賣法》。簡(jiǎn)言之，當(dāng)他行使競(jìng)價(jià)的權(quán)利時(shí)，他是競(jìng)買人；當(dāng)他行使優(yōu)先購買請(qǐng)求權(quán)時(shí)，他是優(yōu)先購買權(quán)人。優(yōu)先購買權(quán)和拍賣程序并不沖突，身份問題因此并不是難題。
　　2、關(guān)于默示是否為放棄權(quán)利的問題。
　　有人認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)人參加拍賣，即可視為其用默示的形式放棄了優(yōu)先購買權(quán)。
　　這種看法是錯(cuò)誤的。因?yàn)榈谝?，從理論上的角度看，大陸法系的民法一般認(rèn)為，法定的優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)性效力，我國也是如此。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第一百一十八條規(guī)定，……出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告房屋買賣無效。這種具有物權(quán)性質(zhì)的法定權(quán)利，不能推定權(quán)利人用默示的形式放棄。第二，從法律規(guī)定的角度看，《意見》第六十六條規(guī)定一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。當(dāng)事人參加拍賣程序，其行為沒有表明他放棄了優(yōu)先購買權(quán)盡管他在做從旁觀者的角度來看幾乎是完全可以不做的工作。
　　3、優(yōu)先購買權(quán)人參加拍賣的現(xiàn)實(shí)意義。
　　事實(shí)上，優(yōu)先購買權(quán)人到場(chǎng)參加拍賣，行使《拍賣法》賦予的競(jìng)買權(quán)并行使《合同法》賦予的優(yōu)先購買權(quán)，這種做法有著看似微弱卻或許是非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)必須采用拍賣方式的情況下，優(yōu)先購買權(quán)人以競(jìng)買人的身份參加拍賣，可以減小流拍的可能性，可以通過加速交易進(jìn)程而獲得珍貴的商業(yè)機(jī)會(huì)或者減小時(shí)間成本。
　　其他領(lǐng)域的應(yīng)用
　　在拍賣程序中行使優(yōu)先購買權(quán)，并不僅僅限于買賣出租房屋這一個(gè)領(lǐng)域。
　　1、公司法領(lǐng)域的應(yīng)用。
　　《中華人民共和國公司法》第三十五條第三款規(guī)定有限責(zé)任公司經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對(duì)該出資有優(yōu)先購買權(quán)。 這里的優(yōu)先購買權(quán)，是對(duì)人的先買權(quán)，和房屋優(yōu)先購買權(quán)這種物權(quán)性先買權(quán)不同。鮑爾/施蒂爾納所著《德國物權(quán)法》認(rèn)為，對(duì)人的先買權(quán)，僅在先買權(quán)人與先買義務(wù)人之間成立法律關(guān)系；而物權(quán)性先買權(quán)，為一項(xiàng)物權(quán)，故得對(duì)第三人產(chǎn)生效力。但是，這種優(yōu)先購買權(quán)，參考上文關(guān)于房屋優(yōu)先購買權(quán)和拍賣關(guān)系的分析，不難發(fā)現(xiàn)，它也不排斥拍賣程序，也能在拍賣中實(shí)現(xiàn)。
　　事實(shí)上，根據(jù)法律規(guī)定，我國產(chǎn)權(quán)的交易有相當(dāng)數(shù)量必須在產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行。根據(jù)北京、上海產(chǎn)權(quán)交易所規(guī)則，產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)可以采取競(jìng)價(jià)拍賣方式進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易。簡(jiǎn)而言之，我國有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，在保護(hù)優(yōu)先權(quán)的前提下，可以采用拍賣的方式。
　　股東優(yōu)先購買權(quán)在拍賣程序中順利實(shí)現(xiàn)，將使股權(quán)轉(zhuǎn)讓更加科學(xué)和理性，也將使投資人等各方獲得利益上的平衡。
　　2、民法其他領(lǐng)域的應(yīng)用。
　　《中華人民共和國民法通則》第七十八條第三款規(guī)定，按份共有財(cái)產(chǎn)的每個(gè)共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓。但在出售時(shí)，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。
　　按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)，同樣可以在拍賣程序中實(shí)現(xiàn)。
　　綜上所述，優(yōu)先購買權(quán)可以在拍賣程序中順利地實(shí)現(xiàn)。使優(yōu)先購買權(quán)和拍賣完美地結(jié)合，實(shí)現(xiàn)各方利益的均衡，正是本文價(jià)值取向所在也正是本文的目的所在。
　　《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十六條的含義及其價(jià)值取向
　　《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）對(duì)在拍賣程序中行使優(yōu)先購買權(quán)做了操作層面上的規(guī)定。其相關(guān)規(guī)定的價(jià)值取向有一定的獨(dú)特性。
　　1、優(yōu)先購買權(quán)在有最高應(yīng)價(jià)之后、拍定之前行使。
　　《規(guī)定》第十六條規(guī)定，拍賣過程中，有最高應(yīng)價(jià)時(shí)，優(yōu)先購買權(quán)人可以表示以該最高價(jià)買受，如無更高應(yīng)價(jià)，則拍歸優(yōu)先購買權(quán)人；如有更高應(yīng)價(jià)，而優(yōu)先購買權(quán)人不作表示的，則拍歸該應(yīng)價(jià)最高的競(jìng)買人。這里設(shè)定的情形應(yīng)當(dāng)是，在有最高應(yīng)價(jià)可以拍定時(shí)，拍賣師并不落槌拍定，而是詢問優(yōu)先購買權(quán)人是否行使優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先購買權(quán)人和該最高應(yīng)價(jià)者同時(shí)成為拍賣的準(zhǔn)買受人，準(zhǔn)買受人之外的其他人均在此刻被淘汰出局。這時(shí)，優(yōu)先購買權(quán)人如果不行使優(yōu)先購買權(quán)，則拍定；如果行使優(yōu)先購買權(quán)而最高應(yīng)價(jià)者不做出更高的應(yīng)價(jià)，也拍定；如果行使優(yōu)先購買權(quán)，則和不享有優(yōu)先購買權(quán)的準(zhǔn)買受人（原先最高應(yīng)價(jià)者）進(jìn)行新一輪的競(jìng)爭(zhēng)。在這個(gè)階段，無論不享有優(yōu)先購買權(quán)的準(zhǔn)買受人應(yīng)價(jià)多高，優(yōu)先購買權(quán)人都可以在這個(gè)價(jià)位行使優(yōu)先購買權(quán)。當(dāng)優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)而不享有優(yōu)先購買權(quán)的準(zhǔn)買受人不做出更高的應(yīng)價(jià)時(shí)，拍定；當(dāng)不享有優(yōu)先購買權(quán)的準(zhǔn)買受人做出的更高應(yīng)價(jià)，而優(yōu)先購買權(quán)人不作表示時(shí)，也拍定。
　　2、同等條件不是終局的、不變的條件。
　　《規(guī)定》第十六條將優(yōu)先購買權(quán)行使的同等條件本身理解為動(dòng)態(tài)的。優(yōu)先購買權(quán)人主張行使優(yōu)先購買權(quán)后買賣合同之是否成立，要依據(jù)是否有人給賣方開出更加優(yōu)厚的條件。新的更加優(yōu)厚的條件是新的同等條件。
　　3、優(yōu)先購買權(quán)人的利益被限制到最低。
　　由于普通拍賣的價(jià)格就是充分的市場(chǎng)價(jià)格，《規(guī)定》又允許行使優(yōu)先購買權(quán)后產(chǎn)生新的同等條件，優(yōu)先購買權(quán)人就要參與普通拍賣所能產(chǎn)生的最高價(jià)格之后的競(jìng)爭(zhēng)，成交價(jià)格是優(yōu)先購買權(quán)人幾乎沒有什么利益空間的價(jià)格。
　　4、《規(guī)定》重點(diǎn)保護(hù)的不是優(yōu)先購買權(quán)人的利益。
　　通過使同等條件動(dòng)態(tài)化而使拍賣物以可能的最高價(jià)格賣出，從而最大限度地保護(hù)強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)人的利益，這是《規(guī)定》的基本價(jià)值取向。優(yōu)先購買權(quán)人的利益并不是《規(guī)定》所要重點(diǎn)保護(hù)的對(duì)象。在人民法院民事執(zhí)行中，這種價(jià)值取向可以理解，也值得肯定。
　　5、《規(guī)定》中的操作方法不宜做無限制的推廣。
　　正是因?yàn)椤兑?guī)定》的目的在于最大限度地保護(hù)強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)人的利益，《規(guī)定》的做法不宜推廣。在人民法院民事執(zhí)行以外的領(lǐng)域，在拍賣程序中應(yīng)當(dāng)在最高應(yīng)價(jià)產(chǎn)生時(shí)就拍定，以此拍定時(shí)的價(jià)格作為行使優(yōu)先購買權(quán)的唯一的不變的同等條件。至于最高應(yīng)價(jià)者能否成為拍賣物的最終買方，完全取決于其最高應(yīng)價(jià)是否超出優(yōu)先購買權(quán)人的承受能力。 任何人無權(quán)開出第二個(gè)價(jià)格作為同等條件。所謂同等條件，不論是否被優(yōu)先購買權(quán)人接受，都一樣成為買賣成交的條件 只不過是買方不同而已。優(yōu)先購買權(quán)人的利益不被過多地壓縮，賣方在市場(chǎng)條件下得到了最高價(jià)格，競(jìng)買人擁有充分的應(yīng)價(jià)自由，這正是在人民法院民事執(zhí)行以外領(lǐng)域中，在拍賣程序中行使優(yōu)先購買權(quán)的最理想的境界。
　　因此，《規(guī)定》中優(yōu)先購買權(quán)在拍賣程序中實(shí)現(xiàn)的規(guī)定，在人民法院民事執(zhí)行程序中適用并無不當(dāng)，但是不能無限制地?cái)U(kuò)大其適用范圍。