文\史霄明

北京岳成律師事務(wù)所北京總所律師

作為勞動法方向的律師，經(jīng)常被顧問單位問及“實(shí)習(xí)生能否與實(shí)習(xí)單位形成勞動關(guān)系”這一問題。首先需明確，在實(shí)踐中存在“實(shí)習(xí)”、“見習(xí)”、“試用”等概念混用的現(xiàn)象，如將新入職員工簽訂的勞動合同中的“試用期”稱為“實(shí)習(xí)期”，而本文所指的實(shí)習(xí)僅限于在全日制普通本科高等學(xué)校、高等職業(yè)學(xué)校就讀的本?？茖W(xué)生及研究生取得畢業(yè)證前所從事的實(shí)習(xí)活動。

有的HR堅(jiān)定地認(rèn)為“法律規(guī)定在校學(xué)生是不能與單位形成勞動關(guān)系的”，因?yàn)椤皩W(xué)生并不具備勞動者的主體資格”，而這一判斷的基礎(chǔ)則是《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同”的規(guī)定。因此，在實(shí)踐中很多用人單位為了降低人力成本，大量使用“學(xué)生工”，并安排其從事長時間、高強(qiáng)度、與在職員工并無區(qū)別、還不用繳納社會保險的“實(shí)習(xí)活動”，并以此沾沾自喜。

但是，這種“實(shí)習(xí)生不是勞動者”并不具備堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，如果僅憑借《意見》第12條就斷定在校生在實(shí)習(xí)期間不能與用人單位形成勞動關(guān)系，那就未免過于武斷。因?yàn)閷?shí)際上《意見》的第12條已明確指出，其所排除的勞動關(guān)系只限于特定的情形，并不是將在校學(xué)生完全排除在了勞動者的法律范疇之外，實(shí)際上近年來認(rèn)定實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間形成事實(shí)勞動關(guān)系的判決并不鮮見，部分省市的司法審判實(shí)務(wù)也對這一問題提出傾向性的指導(dǎo)意見。

如2014年北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合下發(fā)的《勞動爭議案件審理中涉及的社會保險問題研討會會議紀(jì)要二》第23條規(guī)定，“在校學(xué)生在用人單位進(jìn)行實(shí)習(xí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體事實(shí)進(jìn)行判斷，對完成學(xué)校的社會實(shí)習(xí)安排或自行從事社會實(shí)踐活動的實(shí)習(xí)，不認(rèn)定勞動關(guān)系。但用人單位與在校學(xué)生之間名為實(shí)習(xí)，實(shí)為勞動關(guān)系的除外”。

因此，能否形成勞動關(guān)系，除考慮實(shí)習(xí)生在校學(xué)生的特殊身份外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其實(shí)習(xí)目的、接受實(shí)習(xí)一方是否知曉其真實(shí)身份、是否具備建立勞動關(guān)系的意思表示、具體實(shí)習(xí)的內(nèi)容及實(shí)習(xí)時間等情況來綜合判斷。如實(shí)習(xí)是學(xué)校安排，是課堂教學(xué)的校外延伸，屬于教學(xué)內(nèi)容的一部分，不能形成勞動關(guān)系。

但是，如果臨近畢業(yè)的學(xué)生，從事并非學(xué)校出于教學(xué)目的安排，而是以就業(yè)為最終目的的實(shí)習(xí)，則此種實(shí)習(xí)不排除因符合《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中規(guī)定的建立勞動關(guān)系"三要素"而被認(rèn)定為“名為實(shí)習(xí)，實(shí)為就業(yè)”的事實(shí)勞動關(guān)系。

如此一來，接受實(shí)習(xí)的一方將被動地成為勞動關(guān)系中的用人單位，進(jìn)而承擔(dān)諸多勞動法律法規(guī)賦予的強(qiáng)制性義務(wù)，如繳納社會保險、承擔(dān)工傷保險責(zé)任、不得隨意解除勞動關(guān)系等等。

那么，如何避免被認(rèn)定與實(shí)習(xí)生之間建立勞動關(guān)系呢？大家可以采取以下幾種方式：

第一、簽署三方《實(shí)習(xí)協(xié)議》。即由單位、實(shí)習(xí)生及其所在學(xué)校共同簽署《實(shí)習(xí)協(xié)議》，明確實(shí)習(xí)活動的開展是為了“推動學(xué)生在校學(xué)習(xí)、實(shí)踐活動的開展”，協(xié)議條款依據(jù)的是《民法總則》及《合同法》，而不受《勞動法》及《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的約束，雙方建立的是實(shí)習(xí)關(guān)系，而非勞動關(guān)系。

第二、要求實(shí)習(xí)學(xué)生提供《實(shí)習(xí)介紹信》等由學(xué)校出具的同意其實(shí)習(xí)的書面文件。在實(shí)踐操作中，如將實(shí)習(xí)生所在學(xué)校納入《實(shí)習(xí)協(xié)議》簽訂的主體存在一定困難，則可以變通為由實(shí)習(xí)生提供學(xué)?；?qū)W院出具的《實(shí)習(xí)介紹信》，目的是為了明確實(shí)習(xí)活動為學(xué)校安排，屬于教學(xué)計(jì)劃的一部分，是以完成教學(xué)任務(wù)為目的的一種教育實(shí)踐活動?！秾?shí)習(xí)介紹信》與前文所述的三方《實(shí)習(xí)協(xié)議》能夠起到同樣的作用。

第三、在《實(shí)習(xí)協(xié)議》簽訂及實(shí)際管理過程中，避免使用“工作”、“工資”、“加班”等勞動關(guān)系專用的詞匯，換之以“實(shí)習(xí)”、“實(shí)習(xí)補(bǔ)貼”、“延長實(shí)習(xí)時間”等等。

第四、避免按照在職員工的標(biāo)準(zhǔn)對實(shí)習(xí)生進(jìn)行管理。《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》明確，建立事實(shí)勞動關(guān)系一項(xiàng)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)為“用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理”。

因此，在實(shí)習(xí)過程中，僅規(guī)定實(shí)習(xí)生應(yīng)當(dāng)按照實(shí)習(xí)單位及學(xué)校的要求完成各項(xiàng)實(shí)習(xí)活動即可，通常情況下筆者并不推薦單位直接將實(shí)習(xí)學(xué)生納入單位完整的人力資源管理的范疇中。在實(shí)習(xí)期間，應(yīng)當(dāng)將學(xué)習(xí)、實(shí)踐等社會教學(xué)內(nèi)容作為實(shí)習(xí)的主要內(nèi)容，而不是將對其進(jìn)行勞動管理作為實(shí)習(xí)的主要內(nèi)容。簡而言之，實(shí)習(xí)單位與實(shí)習(xí)生之間關(guān)系應(yīng)與存在勞動關(guān)系的正式員工的人身隸屬關(guān)系相區(qū)分。

第五、避免“超期實(shí)習(xí)”。即便符合上述四個操作要點(diǎn)，對單位的保護(hù)期限也僅僅限定在實(shí)習(xí)生取得畢業(yè)證之前，如脫離學(xué)生身份之后的人員繼續(xù)提供屬于單位業(yè)務(wù)組成部分的有償勞動，且接受單位規(guī)章制度的管理，那么因?yàn)槠浞辖趧雨P(guān)系的“三要素”，所以其被認(rèn)定與單位存在事實(shí)勞動關(guān)系風(fēng)險極大。

最后，需提請用人單位注意的是，除被認(rèn)定為事實(shí)勞動關(guān)系外，實(shí)習(xí)管理的另一個風(fēng)險來自于實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)活動中遭受人身意外傷害，即便雙方不能形成勞動關(guān)系，實(shí)習(xí)單位不承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，需按照過錯承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

因此，實(shí)習(xí)單位可以視需要為實(shí)習(xí)生購買商業(yè)保險，以降低發(fā)生意外時本單位的經(jīng)濟(jì)支出。