文\張曉彬

北京岳成律師事務(wù)所北京總所律師

案情介紹

案例一：患者與診所醫(yī)生發(fā)生糾紛，醫(yī)生在被打過程中反擊導(dǎo)致患者骨折。一審法院審理后查明，患者葉某未帶錢去村診所找醫(yī)生王某結(jié)算以往看病費(fèi)用，兩人發(fā)生爭吵、廝打，葉某被他人勸離診所十余分鐘后，又突然返回診所小跑沖向王某抬起右腳跺王某，王某側(cè)身躲避用手抓住葉某右腳將其掀倒，致葉某摔倒在附近的電動車上造成左腿腓骨骨折，輕傷二級。王某家屬撥打120將葉某送醫(yī)并支付其全部住院費(fèi)用。

一審判決醫(yī)生王某有期徒刑一年，賠償患者葉某1.3萬余元。醫(yī)生不服判決提出上訴。2019年5月10日，河南省駐馬店市中級人民法院二審公開宣判該案，撤銷一審判決，判處醫(yī)生無罪且不承擔(dān)民事責(zé)任。

案例二：6月1日，湖南省永州市17歲女生小李在商場被52歲男子雷某某肘襲胸部。隨后小李報警，并和同行男友胡某將雷某某帶到商場監(jiān)控室。因雷某某逃跑，為將其控制，胡某用腳踹了他。雷某某因被踹傷住院，構(gòu)成輕傷一級，手臂和腿粉碎性骨折，向胡某索賠20萬元。

8月21日，永州警方向胡某出具《拘留通知書》，于當(dāng)日將涉嫌故意傷害罪的胡某刑事拘留。警方稱，胡某的行為不屬于見義勇為。目前，永州市公安局已經(jīng)責(zé)令冷水灘分局撤銷該案，立即解除對男生小胡的刑事拘留，并由公安局重新調(diào)查。而對于該案的另一位當(dāng)事人雷某某猥褻他人的違法行為，冷水灘公安分局對其行政拘留15天。

法律分析

我國《刑法》規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度，在2019年、2020年可謂風(fēng)光一時，多個社會熱點(diǎn)案例均指向了該制度。那么，什么是正當(dāng)防衛(wèi)，如何適用，實(shí)踐中存在哪些適用障礙呢？

結(jié)合上述案例一，二審法院審理判處醫(yī)生王某無罪，其撤銷原判的理由系“患者葉某在爭執(zhí)廝打被他人勸離診所后，再次從診所院外小跑沖向醫(yī)生王某，并用突襲踢跺王某的行為，屬不法侵害。醫(yī)生王某為使本人人身免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，沒有侵害葉某的故意，具備法律規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的條件，雖致他人輕傷，但防衛(wèi)手段、行為沒有明顯超過必要限度，亦未造成重大傷害，屬正當(dāng)防衛(wèi)，無罪且不承擔(dān)民事賠償責(zé)任”。

由此，我國《刑法》在犯罪與刑事責(zé)任一節(jié)中明確規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)需要具備幾個同時成立的核心要素：

第一，主觀上系為了避免刑法所保護(hù)的法益受到不法侵害；

第二，采取的防衛(wèi)行為發(fā)生在不法侵害進(jìn)行過程中；

第三，所采取的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，即以制止不法侵害為限；

第四，所針對的對象系不法侵害者。

另外，在適用正當(dāng)防衛(wèi)時還需要注意防衛(wèi)過當(dāng)與無限防衛(wèi)權(quán)的問題，即正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

實(shí)踐中，一直以來適用正當(dāng)防衛(wèi)都是比較尷尬的問題。其尷尬的原因不是法律規(guī)定的不甚明確，而是在適用該條法律的時候，法律工作者過于謹(jǐn)小慎微。

同屬大陸法系的德國規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)不違法。具體規(guī)定了為使自己或他人免受正在發(fā)生的不法侵害，而實(shí)施的必要防衛(wèi)行為，是正當(dāng)防衛(wèi)。日本的規(guī)定是為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利，對于急迫的不正當(dāng)侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰。超過防衛(wèi)限度的行為，根據(jù)情節(jié)，可以減免或免除其刑罰。

以上規(guī)定，實(shí)際上與我國的規(guī)定并無明顯的區(qū)別之處，關(guān)鍵的問題在于如何適用。

第一，對于雙方均有傷害行為的，往往以互毆對雙方進(jìn)行行政或刑事處罰，沒有充分認(rèn)識到案發(fā)的起因，防衛(wèi)或阻止不法侵害的過程中使用的防衛(wèi)行為也同時具備的傷害屬性。導(dǎo)致二者混亂不清。

第二，針對不法行為的防衛(wèi)行為往往不是“一招制敵”的情況下，存在著持續(xù)時間較長的傷害行為與防衛(wèi)行為，容易認(rèn)定為互毆。

第三，尤其針對無限防衛(wèi)權(quán)的使用，在造成加害人死亡的結(jié)果時，不追究防衛(wèi)人的責(zé)任，需要考驗(yàn)執(zhí)法者、司法者的勇氣。同時，一旦產(chǎn)生不良的示范效應(yīng)，反而引起利用正當(dāng)防衛(wèi)制度實(shí)施故意犯罪的風(fēng)險。

第四，實(shí)踐中，暴力犯罪一般認(rèn)為具有社會危害性，在執(zhí)法時以限制人身自由的強(qiáng)制措施為主，一旦程序開展，正當(dāng)防衛(wèi)者被長時間羈押，也會因程序問題造成難以認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)而無罪釋放。這也是程序綁架實(shí)體的問題。

第五，長期以來的法制宣傳缺失?！坝欣щy找民警”已深入民心，這培養(yǎng)了公民的遵警、畏警意識，但“有困難，無法找民警”時的自力防衛(wèi)沒有正確的宣傳教育，這使得公民不知、不敢防衛(wèi)，對于其實(shí)施的防衛(wèi)行為沒有明確的適法預(yù)期，以致造成更大的傷亡事件。

第六，我國不是尚武民族，儒家思想根深蒂固，以暴制暴的解決問題的思路似乎不是主流選項(xiàng)。同時也不符合執(zhí)法機(jī)關(guān)的管理要求。

基于此，2020年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)了《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》的通知，該《指導(dǎo)意見》共22條，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的認(rèn)定進(jìn)行了細(xì)化，更具實(shí)操性。例如：對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實(shí)、緊迫危險的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害已經(jīng)開始；對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續(xù)實(shí)施侵害的現(xiàn)實(shí)可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害仍在進(jìn)行；在財產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進(jìn)行；對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害已經(jīng)結(jié)束等。

通過案例二，我們再來看看什么是扭送？依照我國《刑訴法》第八十四條規(guī)定：“對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的?！本唧w而言：

第一，根據(jù)該條規(guī)定，扭送的主體是任何公民，接收單位是司法機(jī)關(guān)，對象是上述四種類型的人員。而扭送中的“扭”字本身含有“揪住、控制住”的含義，也就是說，在被“送”之前，肯定存在“扭”的過程或行為。而這個“扭”的行為符合了上述正當(dāng)防衛(wèi)的核心要素的，則可以認(rèn)定存在正當(dāng)防衛(wèi)。

第二，若“扭”的行為已經(jīng)不符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件的情況下，則為了送交司法機(jī)關(guān)的目的針對嫌疑人采取的防止其逃跑的控制行為，可認(rèn)為其為扭送。實(shí)踐中，對于抓捕或控制嫌疑人的過程中所采取必要手段，因欠缺違法性，具有違法阻卻事由而不宜認(rèn)定為犯罪。