文＼方春青

北京岳成律師事務所律師助理

導讀

我們在建設工程合同中經(jīng)?？梢钥吹街T如履約保證金、維修保證金、履約保函、履約擔保書等字眼，難免讓人感覺似懂非懂、一頭霧水，現(xiàn)在給大家進行一點法律上的分析和界定，本文以保函為重點進行介紹。

建設工程竣工交付后，建設單位往往依約定扣留工程款的百分之五作為維修保證金，也就是說，在工程保修期內出現(xiàn)工程質量問題時，建設單位可以直接以該筆保證金作為工程維修費用使用。工程款的百分之五也不是一筆小數(shù)目，承包人為了拿到這筆錢，可以向建設單位提交一份保函。建設工程出現(xiàn)質量問題需要維修時，如果承包人不予維修的話，建設單位就可以找保證人銀行要求支付該筆金額用于工程維修。

保函是什么呢？

保函通常是由銀行等金融機構出具的，其并不是傳統(tǒng)意義上的保證合同，而是一種特別的擔保形式，參照國際慣例，該種擔保形式被稱為獨立保證。所謂的獨立保證，是指保證人與債權人訂立的，不受主合同效力影響且在滿足約定條件時立即履行保證責任的合同。保函的額度一般為合同總價格的5%-10%。當然，銀行出具保函不可能是無償?shù)?。在實踐中，銀行出具保函的前提通常是債務人在該銀行存入同一數(shù)額的資金或者另行提供了反擔保。如今，我國法律、法規(guī)對保函類的獨立保證還沒有明確規(guī)定，但在實踐中，保函的應用已經(jīng)非常廣泛。

履約擔保書又是什么呢？

在建設工程合同中，履約擔保書是由保險公司、信托公司、證券公司、實體公司或社會上擔保公司出具擔保書向建設單位擔保承包人能夠按約定履行責任的擔保形式。一般情況下履約擔保是在保修期滿并頒發(fā)保修責任終止證書后15天或14天退回。顧名思義，履約擔保書就是一般意義上的保證合同。

當保函與履約擔保書并存時，債權人可以如何行使權利呢？

如果保函確定的金額不能清償全部債務，債權人可以請求出具履約擔保書的保證人就不足清償部分債務承擔保證責任；如果獲得保函上的金額，已經(jīng)清償全部債務，則出具履約擔保書的保證人將免除責任。

執(zhí)行保函后的法律效果有哪些？

債權人執(zhí)行保函獲得保函確定的金額之后，出具保函的銀行可以向債務人追償，債務人在該銀行存入資金的直接實現(xiàn)就是追償?shù)暮唵涡问健Ｔ诒：c履約保證書并存的情況下，債權人執(zhí)行保函之后，出具保函的銀行是否可以向出具履約保證書的保證人追償呢？答案是否定的。

《擔保法》第十二條規(guī)定：同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。而獨立保證的保證人與傳統(tǒng)意義上的保證人不同，兩者之間不能構成連帶保證關系，此時《擔保法》第十二條不能適用。