文＼羅冰

北京岳成律師事務(wù)所律師助理

導(dǎo)讀

2016年11月18日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），自2016年12月1日起，《規(guī)定》已經(jīng)施行?！兑?guī)定》針對獨立保函的性質(zhì)做出了定義，詳細(xì)講解了獨立保函欺詐問題，嚴(yán)格限定獨立保函止付條件，區(qū)分了獨立保函與一般擔(dān)保以及連帶保證，并明確在國內(nèi)交易中也可以使用獨立保函，對保函開立保證金的性質(zhì)也做出了規(guī)定。

我國的銀行在參與國際工程承包、國際并購和國際貿(mào)易項目中已經(jīng)開始大量使用獨立保函。隨著國家一帶一路戰(zhàn)略的布局和實施，我國的銀行以及其他金融機構(gòu)參與國際交易的程度會更為深入，應(yīng)該更為理解和重視獨立保函的運作規(guī)則和潛在風(fēng)險。同時，從國內(nèi)方面來看，在獨立保函司法解釋出臺前，擔(dān)保法并未肯認(rèn)獨立擔(dān)保的有效性，最高法院在多個司法案例中確定了國內(nèi)交易項下不允許使用獨立保函的審判原則。但是隨著中國逐漸融入全球市場的趨勢，國內(nèi)交易逐步與國際交易同軌，此次獨立保函司法解釋的出臺更是肯定和認(rèn)可國內(nèi)交易項下獨立保函的有效性。因此，此次獨立保函司法解釋的出臺，對于促進(jìn)國內(nèi)市場發(fā)展和完善我國擔(dān)保法律制度均具有重要價值和意義。

獨立保函司法解釋的出臺后，我們應(yīng)該如何重新看待獨立保函這一具有抽象性的金融工具？是否所有企業(yè)都可以開立獨立保函？獨立保函應(yīng)當(dāng)具備哪些法律要件？獨立保函是否適用擔(dān)保法的規(guī)定？獨立保函的法律效力如何？銀行如何審查保函索賠文件？如果存在受益人欺詐性索賠保函和濫用索賠權(quán)，當(dāng)事人和銀行如何保護自己的利益？這些都是司法解釋所要解答的實踐問題。

一、獨立保函的性質(zhì)

《規(guī)定》第一條明確規(guī)定了獨立保函的性質(zhì)，是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。前款所稱的單據(jù)，是指獨立保函載明的受益人應(yīng)提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件。獨立保函可以依保函申請人的申請而開立，也可以依另一金融機構(gòu)的指示而開立。開立人依指示開立獨立保函的，可以要求指示人向其開立用以保障追償權(quán)的獨立保函。《規(guī)定》第三條進(jìn)一步確定了獨立保函的識別，保函具有下列情形之一，當(dāng)事人主張保函性質(zhì)為獨立保函的，人民法院應(yīng)予支持，但保函未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的除外：（一）保函載明見索即付；（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；（三）根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任。獨立保函與一般保證和連帶保證不一樣，擔(dān)保法關(guān)于一般保證或連帶保證規(guī)定不適用于獨立保函。

二、獨立保函欺詐

獨立保函兼具擔(dān)保和單方承諾兩種法律性質(zhì)，但是和單純的單方承諾不一樣，獨立保函的法律行為目的仍然是提供擔(dān)保，如果徹底脫離了這一目的，縱容受益人利用獨立保函惡意或隨意地提出索賠，將導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)之間的嚴(yán)重失衡。在實踐中，由于開立人對獨立保函項下的單據(jù)僅作表面審查，而單據(jù)較多來源于受益人自身，因此獨立保函制度存在受益人欺詐的風(fēng)險。為此，各國司法實踐均認(rèn)可欺詐構(gòu)成獨立保函獨立性原則的例外，不允許受益人從欺詐中獲利。《規(guī)定》第十二條明確，具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐：（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；（二）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；（四）受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；（五）受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。

保函欺詐訴訟可能拖延多年，而開立人從接到索賠到對外的時間僅為很短時間，為了避免開立人對外賠付后給申請人造成嚴(yán)重經(jīng)濟損失，及時救濟開立人的權(quán)利，各國法院在一般都會賦予開立人在訴訟或仲裁前或期中申請法院簽發(fā)止付令的程序。《規(guī)定》第十三條賦予了獨立保函的申請人、開立人或指示人發(fā)現(xiàn)存在保函欺詐情形的，可以在提起訴訟或申請仲裁前，向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權(quán)的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項，也可以在訴訟或仲裁過程中提出申請。法院簽發(fā)支付令必須同時具備下列條件：（一）止付申請人提交的證據(jù)材料證明本規(guī)定第十二條情形的存在具有高度可能性；（二）情況緊急，不立即采取止付措施，將給止付申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害；（三）止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔(dān)保。關(guān)于條件（一）中的高度可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)非常值得分析，保函欺詐案件的證明標(biāo)準(zhǔn)和其他民事案件相比更高，《規(guī)定》第二十條關(guān)于獨立保函欺詐案件的證明標(biāo)準(zhǔn)中采納了刑事訴訟案件排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

同時司法解釋還從反面規(guī)定了兩種不能簽發(fā)止付令的情形，止付申請人以受益人在基礎(chǔ)交易中違約為由請求止付的，人民法院不予支持；開立人在依指示開立的獨立保函項下已經(jīng)善意付款的，對保障該開立人追償權(quán)的獨立保函，人民法院不得裁定止付。

三、獨立保函與從屬性保證的區(qū)別

第一，獨立保函具有獨立性，一般保證和連帶保證具有從屬性。獨立保函是一個單方承諾，是一個獨立運行的系統(tǒng)，獨立保函的開立人的付款義務(wù)，和基礎(chǔ)交易關(guān)系、開立申請關(guān)系是相獨立、相分離。一般保證和連帶保證從屬于主債務(wù)，它和基礎(chǔ)交易關(guān)系是主從關(guān)系，主債務(wù)不存在，保證責(zé)任也隨之消滅。

第二，獨立保函開立人付款義務(wù)具有跟單性。付款條件是受益人請求付款并提交符合獨立保函要求的單據(jù)，開立人是不享有保證所給予的各種保護的，包括主債務(wù)人的抗辯權(quán)以及先訴抗辯權(quán)，受益人也無需證明基礎(chǔ)合同項下存在違約事實。在獨立保函中，除法定欺詐情形外，開立人只能依據(jù)單函不符提出抗辯。

四、明確國內(nèi)交易中獨立保函的效力

獨立保函具有提示付款單據(jù)簡單、付款責(zé)任嚴(yán)厲的特點，近年來為國內(nèi)交易開具獨立保函已經(jīng)成為我國金融機構(gòu)的一項重要業(yè)務(wù)，因此，明確國內(nèi)交易中獨立保函的效力對經(jīng)濟活動的穩(wěn)定十分重要。《規(guī)定》第十三條首次明確統(tǒng)一了國際和國內(nèi)獨立保函的效力認(rèn)定規(guī)則。在《規(guī)定》出臺之前，我國《擔(dān)保法》的司法解釋中曾一貫主張獨立保函僅能適用于涉外交易，不能適用于國內(nèi)交易，最高法院在審理案件時曾認(rèn)為考慮到獨立擔(dān)保責(zé)任的異常嚴(yán)厲性，以及使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴(yán)重影響或動搖我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，獨立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用，不能再國內(nèi)市場交易中運用。但是，國內(nèi)保函不能采取獨立保函方式的立場限制了市場交易的發(fā)展，比如國內(nèi)銀行指示另一家國內(nèi)銀行對外開具獨立保函，而指示行本身開具的保函只能是非獨立保函，則可能導(dǎo)致開立行在對外開具獨立保函時需要指示行提供其他擔(dān)保，這明顯不利于資金融通，國內(nèi)保函不能采取獨立保函方式的立場限制了市場交易的發(fā)展?；谏鲜鲈?，國內(nèi)的主流思想都主張涉外保函和國內(nèi)保函應(yīng)同等對待，均可以開立獨立保函。因此，《規(guī)定》第二十三條約定當(dāng)事人約定在國內(nèi)交易中適用獨立保函，一方當(dāng)事人以獨立保函不具有涉外因素為由，主張保函獨立性的約定無效的，人民法院不予支持，準(zhǔn)許了國內(nèi)獨立保函的合法性。

五、明確開立保證金的性質(zhì)

《規(guī)定》第二十四條：對于按照特戶管理并移交開立人占有的獨立保函開立保證金，人民法院可以采取凍結(jié)措施，但不得扣劃。保證金賬戶內(nèi)的款項喪失開立保證金的功能時，人民法院可以依法采取扣劃措施。開立人已履行對外支付義務(wù)的，根據(jù)該開立人的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)解除對開立保證金相應(yīng)部分的凍結(jié)措施。

申請人在申請銀行開立保函的時候，銀行往往會要求申請人交納一定的保證金存在該銀行，該保證金賬戶仍然是以申請人的名義開立，但是由銀行進(jìn)行特戶管理，申請人無權(quán)擅自支用。司法實踐中對獨立保函開立保證金的性質(zhì)認(rèn)識不統(tǒng)一，《規(guī)定》明確，在保證金特定化（特戶管理方式）且移交開立人占有的前提下，保證金具有金錢質(zhì)權(quán)的性質(zhì)，所擔(dān)保的是開立人在對外兌付保函之后所享有的追償權(quán)，開立人對已占有的該保證金享有優(yōu)先權(quán)。

隨著國家一帶一路戰(zhàn)略和經(jīng)濟全球化的持續(xù)深入發(fā)展，具有擔(dān)保功能的獨立保函在國內(nèi)外經(jīng)濟活動使用頻繁。與此同時，訴至法院的獨立保函糾紛案件也不斷增多，而已有法律并未對獨立保函進(jìn)行明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中長期以來對獨立保函認(rèn)識不清，處理不一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》的出臺有利于正確審理獨立保函糾紛案件，切實維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，服務(wù)和保障一帶一路建設(shè)，促進(jìn)對外開放。