在我國，企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展歷史已有20多年。在這20多年中，由于各種原因，企業(yè)集團(tuán)特別是其內(nèi)部關(guān)系方面法律制度的建設(shè)，并不令人滿意。而同時(shí)，反壟斷法從提出制定到今天，也有十幾年了，遲遲未能出臺。反壟斷法遲遲不能出臺的一個(gè)重要原因就是許多人認(rèn)為反壟斷法不利于發(fā)展企業(yè)集團(tuán)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)。
　　在加入世界貿(mào)易組織后，我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和改革開放進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段。外國資本將以更大的規(guī)模、更多樣的形式進(jìn)入到我國更多的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。外國資本的進(jìn)入可在一定程度上解決我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)中資金短缺問題，也將帶來先進(jìn)的技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，最終將有利于提高我國企業(yè)、企業(yè)集團(tuán)的國際競爭力。在經(jīng)濟(jì)全球化迅猛發(fā)展，國際經(jīng)濟(jì)競爭日趨激烈的今天，這種結(jié)果無疑是我們希望看到的。但同時(shí)，外國資本進(jìn)入我國市場的方式已不再僅僅是舉辦合營、合資或獨(dú)資企業(yè)這樣簡單。通過控股、持股以及人事交叉任職的方式與我國的現(xiàn)有企業(yè)進(jìn)行結(jié)合，組建大型的企業(yè)集團(tuán)成為許多外國公司的首選。而如果在一些產(chǎn)品領(lǐng)域或地區(qū)范圍內(nèi)，外國公司控制的企業(yè)集團(tuán)占有絕對優(yōu)勢，將對我們自身相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不利。如果是在一些關(guān)鍵性的產(chǎn)品或行業(yè)出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象將直接危及到國家的經(jīng)濟(jì)安全與穩(wěn)定。本文主要論述運(yùn)用反壟斷法對企業(yè)集團(tuán)的內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行規(guī)制，說明反壟斷法在企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的重要性。
　　（一）企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部組織形式的反壟斷法規(guī)制
　　1、關(guān)于是否允許成立控股公司的問題。控股公司，特別是純粹控股公司的成立，在有的國家或地區(qū)的反壟斷法中是被禁止的。因?yàn)榭毓晒静坏珦碛凶庸驹谪?cái)務(wù)方面的控制權(quán)，而且擁有經(jīng)營方面的控制權(quán)，并對重要人員的任命和大政方針的確定享有決定權(quán)。從反壟斷法的角度而言，這將嚴(yán)重?fù)p害市場結(jié)構(gòu)，也將極其容易在控股公司和被控股公司之間達(dá)成限制競爭的協(xié)議。在我國的企業(yè)集團(tuán)中，許多關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)命脈的生產(chǎn)領(lǐng)域，如電力、鐵路運(yùn)輸?shù)?，控股公司，特別是國有控股公司十分普遍。而且這些國有控股公司處于體制改革的階段，還沒有完成從行政管理到國有資產(chǎn)管理角色的轉(zhuǎn)變，在很大程度上還行使著行政管理的政府職能。對他們進(jìn)行反壟斷法規(guī)制，首先，應(yīng)該參照各國反壟斷法的通例，對于那些關(guān)系國計(jì)民生的國有控股公司，應(yīng)當(dāng)賦予其豁免權(quán)，不應(yīng)當(dāng)禁止國有控股公司的成立。其次，嚴(yán)格控制兼營性國有控股公司的組建。國家級或全行業(yè)性質(zhì)的國有控股公司，應(yīng)當(dāng)將工作的重點(diǎn)放在國家賦予其的國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營，也就是放棄直接生產(chǎn)經(jīng)營的職能；而其所屬的全資子公司則應(yīng)當(dāng)多為兼營性的國有控股公司。第三，對于國有控股公司的行政性問題，應(yīng)當(dāng)在反壟斷法中對行政性壟斷做出規(guī)定。同時(shí)，由于行政性壟斷的形成原因是多方而的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合治理才能最終解決相關(guān)問題。
　　2、關(guān)于公司之間相互持股的限制問題。在反壟斷法中對公司相互持股問題做出規(guī)定是各國通行的做法，我國也不應(yīng)當(dāng)例外。首先，應(yīng)當(dāng)明確子公司，特別是控股子公司不得持有母公司的股份。有些地方的企業(yè)集團(tuán)立法中對此也做了類似的規(guī)定。其次，由于我國國有控股公司現(xiàn)象相對突出，因此，對其控股的子公司之間相互持股也應(yīng)加以限制。第三，采取持股限制的比例應(yīng)當(dāng)如何表述為宜。應(yīng)當(dāng)以一個(gè)普遍適用的股權(quán)比例為原則，以實(shí)際享有支配權(quán)為例外。有了一個(gè)普遍適用的比例，則達(dá)到這個(gè)比例即可認(rèn)定其可能產(chǎn)生支配權(quán)，以減少此后進(jìn)行個(gè)案判斷的成本。同時(shí)考慮到在現(xiàn)有的市場環(huán)境中，股權(quán)低于此比例仍可能導(dǎo)致支配權(quán)的產(chǎn)生，所以還應(yīng)在此情況下進(jìn)行個(gè)案分析再作決定。
　　3、關(guān)于金融與企業(yè)的結(jié)合問題是否應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定。金融業(yè)的生存和發(fā)展在很大程度上取決于企業(yè)的繁榮，如果僅有企業(yè)或個(gè)人的存款而沒有貸款，銀行的利潤則無從談起，而企業(yè)又是銀行貸款對象中的大客戶；同時(shí)，企業(yè)要發(fā)展則必須獲得金融業(yè)的資金支持。兩者之間的這種互求關(guān)系極其容易導(dǎo)致金融與企業(yè)的結(jié)合。在實(shí)施大型企業(yè)集團(tuán)戰(zhàn)略的新形勢下，產(chǎn)業(yè)型的企業(yè)集團(tuán)的運(yùn)行更需要大量的資金支持。而產(chǎn)業(yè)型的企業(yè)集團(tuán)的強(qiáng)大實(shí)力所產(chǎn)生的信用的可靠性使金融業(yè)更樂于、更有必要和產(chǎn)業(yè)結(jié)合。同時(shí)，這種結(jié)合也為我國金融企業(yè)走向國際市場提供必要的支持。也就是說，這種結(jié)合將為雙方的發(fā)展提供更為寬松、良好的環(huán)境。
　　但同時(shí)金融又是一個(gè)髙風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域和行業(yè)，如果任憑他與企業(yè)相互結(jié)合而不聞不問，則可能導(dǎo)致金融風(fēng)險(xiǎn)和金融危機(jī)，損害儲戶和投資者的權(quán)益。從反壟斷法的角度來看，這種結(jié)合容易導(dǎo)致壟斷的產(chǎn)生，因?yàn)殂y行是控制力極強(qiáng)的組織，它與大企業(yè)的融合更強(qiáng)化了其控制力，從而對競爭造成破壞。
　　因而，面對兩難的境地，我們應(yīng)當(dāng)選擇這樣一條解決問題的辦法--允許金融與企業(yè)的結(jié)合，但必須做出一定的限制。也就是說，在反壟斷法中僅規(guī)定兩者結(jié)合（相互持股比例）的上限，超過此限制的將受到法律制裁。如日本禁止壟斷法規(guī)定的比例是5％和10％，而荷蘭的法律規(guī)定的最高比例是5％（歐共體統(tǒng)一貨幣后，該比例擴(kuò)大為15％）。而我國的《商業(yè)銀行法》則嚴(yán)格限制商業(yè)銀行向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，明顯不符合當(dāng)今世界的潮流，在不久的將來應(yīng)當(dāng)做出修改。
　　4、關(guān)于董事兼任問題。許多國家的反壟斷法都對董事兼任做了規(guī)定，并將范圍擴(kuò)大到了其他的公司高層管理人員?，F(xiàn)今各國的公司立法以及公司法理論普遍認(rèn)為，公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)是股東會或股東大會。股東會的這種法律地位決定了它在公司的重大事務(wù)方面擁有最終的決定權(quán)。因此，一旦擁有符合公司法或公司章程所要求的表決權(quán)股份數(shù)就可以有效地影響股東會的決策，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對從屬公司的控制。但在各國的公司法的具體實(shí)踐中，由于大多數(shù)的股東對公司的生產(chǎn)經(jīng)營的熱情日益淡漠，再加上各國公司立法進(jìn)一步削弱股東會的權(quán)限而強(qiáng)化董事會的權(quán)力，使得公司實(shí)際權(quán)力的中樞已經(jīng)由股東會轉(zhuǎn)向了董事會。因此，控制董事會即控制了公司。如果一個(gè)公司控制了另一個(gè)公司董事會的組成，即該公司可以不必征求其他成員的意見即可委任或罷免后者公司的全部或大部分董事，則該公司應(yīng)被視為實(shí)際控制了后者，從而成為后者（子公司）的控制企業(yè)（母公司）。
　　與此同時(shí)，在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的情況下，經(jīng)營管理層在公司中的地位和權(quán)力得到加強(qiáng)，內(nèi)部人控制已是不爭的事實(shí)。在我國，國有控股公司大量存在，而且在許多的子公司中，國有股份一股獨(dú)大、一股獨(dú)專的現(xiàn)象也比較突出。同時(shí)，董事會和經(jīng)理層的關(guān)系過于緊密，董事長兼任總經(jīng)理的大有人在，即使不這樣，因?yàn)榻?jīng)理層的選拔任用機(jī)制不健全，經(jīng)理層往往受制于董事會。這樣，公司的實(shí)際控制權(quán)不再局限于董事了。因而，將在公司的生產(chǎn)經(jīng)營過程中實(shí)際享有控制權(quán)的經(jīng)理層和其他管理人員都列入兼任規(guī)制的范圍就顯得十分必要。
　　（二）企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部交易行為的反壟斷法規(guī)制
　　我國的反壟斷法在企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部交易的規(guī)制方面應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：
　　必須明確的是，企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部交易是一把雙刃劍。也就是說，內(nèi)部交易的存在有其合理的一面。企業(yè)集團(tuán)整體效應(yīng)的發(fā)揮在很大程度上有賴于企業(yè)集團(tuán)作為單一的經(jīng)濟(jì)團(tuán)體而統(tǒng)一行動(dòng)，從而以在一定程度或范圍內(nèi)有助于經(jīng)濟(jì)效益的提高。這也是企業(yè)集團(tuán)存在和發(fā)展的原因之所在。而否認(rèn)內(nèi)部交易，就是否認(rèn)了可以得到的、潛在的效率，從而也就否認(rèn)了企業(yè)集團(tuán)的存在。同時(shí)，內(nèi)部交易的存在又破壞了公平自由的市場競爭環(huán)境，不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。這樣的現(xiàn)實(shí)決定了在制定相關(guān)的法律時(shí)，既不能認(rèn)為企業(yè)集團(tuán)所有的內(nèi)部交易都為反壟斷法所禁止，也不能就此對內(nèi)部交易不加任何的法律規(guī)制，而應(yīng)當(dāng)對各種不同成員之間、不同性質(zhì)的交易行為做具體的分析，得出普遍可以遵守的法則。
　　第一，從交易的內(nèi)容來看，如果交易的內(nèi)容僅涉及一般工作在各成員間進(jìn)行統(tǒng)一的分配，則不應(yīng)視為反壟斷法規(guī)制的對象。因?yàn)?，從本質(zhì)上來講，這樣的行為根本不能稱之為交易，而只是一種安排。因?yàn)榻灰撞灰詫?shí)際物為對象，而是以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為對象，是人與人之間對自然物的權(quán)利的讓與和取得關(guān)系，是依法轉(zhuǎn)移法律上的控制。而在這樣的過程中并不存在這樣的控制內(nèi)容的轉(zhuǎn)移。但如果交易的內(nèi)容包含有公司企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)中的核心內(nèi)容，如生產(chǎn)經(jīng)營的具體決策安排、產(chǎn)品的銷售、產(chǎn)品勞務(wù)的定價(jià)等，則達(dá)成的協(xié)議可能導(dǎo)致對市場競爭的限制。
　　第二，對各交易成員間的關(guān)系進(jìn)行考察。綜觀各國反壟斷法的立法及司法實(shí)踐，在限制競爭協(xié)議（或稱聯(lián)合行為）的界定中，首先要求的是具有復(fù)數(shù)主體，即必須是兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為人，各個(gè)行為人都是獨(dú)立的法律主體。特別是在反壟斷法上，限制競爭行為的獨(dú)立主體具有特殊的含義，更傾向于具有事實(shí)上的獨(dú)立決策的能力。即使在法律上屬于獨(dú)立的法律主體，具有權(quán)利能力和行為能力，但在事實(shí)上不具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)決策能力的，也不能認(rèn)定為反壟斷法意義上的獨(dú)立主體。因而，母公司與全資子公司之間的交易應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是法律所允許的。因?yàn)椋谶@兩種交易過程中，交易的雙方只有一個(gè)統(tǒng)一的意志機(jī)關(guān)--集團(tuán)的母公司或控股公司能有權(quán)作出決定。其他交易成員雖然有自己的獨(dú)立的法律人格，但股東都是同一個(gè)人，而且在經(jīng)濟(jì)上并不具有獨(dú)立性。這樣，只能將它們的這種交易認(rèn)定為自我交易，無法滿足交易成功所要求的結(jié)果--財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，人數(shù)上也不符合交易及限制競爭行為中所要求的雙方或多方當(dāng)事人，只是一個(gè)人。法律也就此可以認(rèn)定他們之間的行為不是法律意義上的交易行為和反壟斷法上的限制競爭行為，不為法律所禁止。而母公司與參股公司之間、全資子公司與參股公司、參股公司之間所進(jìn)行交易則不同。在這幾種交易過程中，交易的雙方都是獨(dú)立的市場主體，在法律和經(jīng)濟(jì)上不再受同一個(gè)人的控制和支配，完全可以自由的作出自己的決定，那他們之間所達(dá)成的有關(guān)協(xié)議則可能構(gòu)成對競爭的限制而受到法律的規(guī)制。
　　第三，對于前述的母公司與參股公司之間、全資子公司與參股公司、參股公司之間所達(dá)成的協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受反壟斷法的規(guī)制，還必須看這樣的協(xié)議是否產(chǎn)生了這樣的后果--實(shí)質(zhì)性限制競爭。如果有，則必須實(shí)施制裁，反之，則是合法的。所謂實(shí)質(zhì)性限制競爭，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方而來理解：一是，競爭作何理解；二是，這里所要求的是一種可能性還是現(xiàn)實(shí)性。
　　作為前者，應(yīng)當(dāng)將這里的競爭解釋為有效競爭。按照有效競爭理論的創(chuàng)始人克拉克的觀點(diǎn)，如果一種競爭在經(jīng)濟(jì)上是有益的，而且根據(jù)市場的現(xiàn)實(shí)條件又是可實(shí)現(xiàn)的，那么這種競爭就是有效的競爭。至于具體的考察標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)包括市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場運(yùn)行三個(gè)方面。
　　作為后者，應(yīng)當(dāng)是一種可能性而不是一種已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實(shí)結(jié)果，即是潛在的限制競爭。不是當(dāng)前事實(shí)上存在著的競爭，而是根據(jù)市場的具體情況進(jìn)行的預(yù)測，即所謂的潛在競爭（potential competition）如果因?yàn)槠髽I(yè)間限制競爭的協(xié)議，或者因?yàn)槠髽I(yè)合并，使市場上潛在的競爭者放棄了進(jìn)入市場的機(jī)會，即放棄與市場現(xiàn)有企業(yè)相互競爭的機(jī)會，這種限制競爭就是限制了市場上的潛在競爭。同時(shí)，這種潛在競爭必須具備足夠大的可能性，而且這種可能性不是指理論上存在的，而是事實(shí)上或法律上存在這樣的可能性。在美國1992年橫向合并指南中，對潛在競爭這一理論適用時(shí)的分析方法作了闡釋，這對于我國將來的反壟斷法的執(zhí)法和司法實(shí)踐有一定的借鑒意義。
　　綜上，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)客觀上要求我們加快反壟斷法的立法進(jìn)程，運(yùn)用反壟斷法對企業(yè)集團(tuán)的內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行規(guī)制。惟有如此，才能真正使我國的企業(yè)集團(tuán)在公平自由的競爭中得到更好地發(fā)展壯大，造福于我們廣大的消費(fèi)者，實(shí)現(xiàn)真正意義上的經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。
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