和“大數(shù)據(jù)殺熟”說再見！

文＼錢清柳

北京岳成律師事務(wù)所杭州分所律師

近日，浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院開庭審理了有關(guān)上海攜程商務(wù)有限公司“大數(shù)據(jù)殺熟”的侵權(quán)糾紛一案，并當(dāng)庭宣判，判決被告上海攜程商務(wù)有限公司賠償原告胡女士投訴后攜程未完全賠付的。差價(jià) 243.37 元及訂房差價(jià) 1511.37 元的三倍支付賠償金，共計(jì) 4777.48 元。

胡女士是攜程的鉆石貴賓客戶，一直通過攜程 App 預(yù)訂機(jī)票、酒店。2020 年 7 月，胡女士通過攜程App 訂購了某酒店并支付了 2889 元。離開酒店時(shí)，胡女士發(fā)現(xiàn)，酒店的實(shí)際掛牌價(jià)僅為 1377.63 元。胡女士不僅沒有享受到優(yōu)惠，反而還多支付了一半的房價(jià)。胡女士與攜程進(jìn)行溝通，攜程以其系平臺(tái)方， 并非訂單的合同相對方等為由，僅退還了部分差價(jià)。于是，胡女士以上海攜程商務(wù)有限公司采集其個(gè)人非必要信息，進(jìn)行“大數(shù)據(jù)殺熟”等為由訴至浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院，要求退一賠三。

柯橋區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，攜程 App 作為中介平臺(tái)對標(biāo)的實(shí)際價(jià)值有如實(shí)報(bào)告義務(wù)，但其未如實(shí)報(bào)告。攜程向原告承諾鉆石貴賓享有優(yōu)惠價(jià)，卻無價(jià)格監(jiān)管措施，向原告展現(xiàn)了一個(gè)溢價(jià) 100% 的失實(shí)價(jià)格，未踐行承諾。攜程在處理原告投訴時(shí)告知原告無法退全部差價(jià)的理由，經(jīng)調(diào)查也與事實(shí)不符， 存在欺騙。因此，法院支持原告退一賠三訴請。

這是“大數(shù)據(jù)殺熟”的典型案例。所謂“大數(shù)據(jù)殺熟”，是指交易中的一方利用其充分掌握的交易相對方的信息，進(jìn)行個(gè)別化、差異化的定價(jià)。例如，對新老用戶、會(huì)員用戶與普通用戶制定不同價(jià)格，對不同地區(qū)的消費(fèi)者制定不同價(jià)格，對多次瀏覽頁面的用戶上漲價(jià)格，等等。消費(fèi)者享有知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)等基本權(quán)利，“大數(shù)據(jù)殺熟”違背了自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，實(shí)際上是“價(jià)格欺詐”行為。

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，消費(fèi)者數(shù)據(jù)被大量收集、處理和運(yùn)用，“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象頻出且屢禁不止。因此，近年來我們國家已出臺(tái)多部法律、法規(guī)、規(guī)章對這一問題作出相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行明確和規(guī)制。

2019 年1 月1 日起施行的《中華人民共和國電子商務(wù)法》規(guī)定：電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)全面、真實(shí)、準(zhǔn)確、及時(shí)地披露商品或者服務(wù)信息，保障消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛好、消費(fèi)習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)向該消費(fèi)者提供不針對其個(gè)人特征的選項(xiàng)，尊重和平等保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。

2020 年 10 月 1 日起施行的《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》規(guī)定：在線旅游經(jīng)營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)手段，基于旅游者消費(fèi)記錄、旅游偏好等設(shè)置不公平的交易條件，侵犯旅游者合法權(quán)益。

2021 年 2 月 7 日國務(wù)院反壟斷委員會(huì)發(fā)布《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》。具有市場支配地位的平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當(dāng)理由對交易條件相同的交易相對人實(shí)施差別待遇，排除、限制市場競爭。分析是否構(gòu)成差別待遇，可以考慮以下因素：（一）基于大數(shù)據(jù)和算法， 根據(jù)交易相對人的支付能力、消費(fèi)偏好、使用習(xí)慣等，實(shí)行差異性交易價(jià)格或者其他交易條件；（二） 實(shí)行差異性標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、算法；（三）實(shí)行差異性付款條件和交易方式。

如消費(fèi)者遇到“大數(shù)據(jù)殺熟”，可以請求消費(fèi)者協(xié)會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)或者其他依法成立的調(diào)解組織調(diào)解。調(diào)解組織受理消費(fèi)者的投訴，并對投訴事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查、調(diào)解。調(diào)解不成的，可以向人民法院提起訴訟?！吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍； 增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元”。除此之外，消費(fèi)者還可以向市場監(jiān)督管理局等有關(guān)行政部門投訴。如查證屬實(shí)，行政部門可作出行政處罰，包括罰款、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。

“大數(shù)據(jù)殺熟”行為和方式往往具有隱蔽性，消費(fèi)者不經(jīng)多部手機(jī)或者多人同時(shí)比對，很難發(fā)現(xiàn)這一行為，即使發(fā)現(xiàn)也很難取證。由于維權(quán)周期長、維權(quán)成本高等原因，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中維權(quán)者較少，在一定程度上縱容了類似不法行為。通過讓消費(fèi)者了解“大數(shù)據(jù)”和個(gè)人信息保護(hù)，以及立法和司法不斷完善、推進(jìn)，相關(guān)市場和行業(yè)定會(huì)越來越規(guī)范，從源頭上遏制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，消費(fèi)者的權(quán)益也將更好的得到保護(hù)。