員工不勝任工作？這個(gè)證明有點(diǎn)難

文＼趙薇薇

北京岳成律師事務(wù)所上海分所律師

我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

法條簡(jiǎn)單明了，但是實(shí)踐中，用人單位倒在這一“槍口”下的，不計(jì)其數(shù)。據(jù)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，用人單位以此為由與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的，勝訴率在北京約等于0，上海不足5%，其難度顯而易見。來看下面案例：

案例一：

地點(diǎn)：上海被告（員工）工作崗位：工程師

原告（單位）解除勞動(dòng)合同的理由：被告消極應(yīng)對(duì)本職工作，對(duì)于部門經(jīng)理交付的任務(wù)采取推諉的方式，在當(dāng)年年度考核評(píng)定中，被告的考核結(jié)果為第四檔(不合格)。之后，鑒于被告任職多年，且有長(zhǎng)期PS部門工作經(jīng)驗(yàn)，故被告將其從IPS部門調(diào)整至PS部門，但被告的工作狀態(tài)更加惡化。PS部門經(jīng)理向被告發(fā)出績(jī)效改善建議，并對(duì)其進(jìn)行單獨(dú)培訓(xùn)，未有改善，在當(dāng)年度的考評(píng)評(píng)定中，被告的考核結(jié)果為第五檔(不合格)。

原告向被告發(fā)出《解除勞動(dòng)合同通知書》，并發(fā)放了補(bǔ)償金及代通金合計(jì)人民幣195,076.50元。

原告舉證：1、電腦截屏打印件，證明被告績(jī)效評(píng)估結(jié)果為基本績(jī)效。2、被告兩次向原告發(fā)出《工作內(nèi)容變動(dòng)通知函》，通知原告工作內(nèi)容變動(dòng)，工程師職位、薪資、待遇不變。3、書面懲戒通知書。4、個(gè)人培訓(xùn)記錄、人事經(jīng)理的往來郵件、任務(wù)指令書、培訓(xùn)合同等，證明被告對(duì)原告進(jìn)行ECO培訓(xùn)，之后原告仍不能勝任工作。

法院觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

1、原告主張因被告不能勝任IPS部門的工作，而將被告調(diào)至PS部門并經(jīng)過培訓(xùn)后，被告仍不能勝任工作。然，根據(jù)《工作內(nèi)容變動(dòng)通知函》載明的內(nèi)容，原告將被告由IPS部門調(diào)至PS部門的原因是由于公司市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)需要，而非被告不能勝任工作，且原告亦未提供證據(jù)證明被告績(jī)效評(píng)定為基本績(jī)效即為不合格，故原告關(guān)于被告不能勝任工作而被調(diào)至PS部門之主張，本院不予采信。

2、被告被調(diào)至PS部門后，原告對(duì)其進(jìn)行過為期1小時(shí)的培訓(xùn)。原告主張因被告不能勝任工作而對(duì)其培訓(xùn)，被告主張其由IPS部門調(diào)至PS部門時(shí)，原告對(duì)其未進(jìn)行過崗前培訓(xùn)，經(jīng)其要求才有了這次培訓(xùn)。因原告未提供被告至PS部門后的崗位職責(zé)和考核標(biāo)準(zhǔn)，亦未提供對(duì)被告進(jìn)行過具體考核并將考核結(jié)論告知被告的相關(guān)證據(jù)，故本院難以采信原告之主張。

綜上所述，原告在未提供有效證據(jù)證明被告存在不能勝任工作，經(jīng)調(diào)崗或培訓(xùn)后仍不能勝任工作的情形下，以被告不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同的行為應(yīng)屬違法解除。

案例二：

地點(diǎn)：上海原告（員工）工作崗位：區(qū)域銷售經(jīng)理

被告（單位）解除勞動(dòng)合同的理由：原告年度績(jī)效考核整體表現(xiàn)未能達(dá)到公司要求，銷售業(yè)績(jī)差，日常績(jī)效管理過程中的工作完成質(zhì)量差等，根據(jù)公司《員工手冊(cè)》中“不勝任工作”的定義，并依照《勞動(dòng)合同法》第四十條關(guān)于不勝任工作的條款解除勞動(dòng)合同，同時(shí)公司支付原告一個(gè)月工資的代通知金及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

被告舉證：1、《員工手冊(cè)》第九章“職業(yè)發(fā)展”中培訓(xùn)計(jì)劃的相關(guān)規(guī)定，“績(jī)效評(píng)估”中“定期績(jī)效考核”的相關(guān)規(guī)定。2、單位為員工制定的銷售業(yè)績(jī)目標(biāo)。3、原告完成銷售業(yè)績(jī)目標(biāo)的情況。4、以員工實(shí)際完成的銷售目標(biāo)給予員工數(shù)額不等的獎(jiǎng)金提成情況。5、提醒、評(píng)估原告未完成銷售工作情況的電子郵件。6、原告與銷售主管的往來郵件，證明主管對(duì)原告的工作予以指正，并進(jìn)行培訓(xùn)指導(dǎo)。7、安排原告參加網(wǎng)絡(luò)培訓(xùn)的郵件等相關(guān)證明

法院觀點(diǎn)：從被告陳述的三種培訓(xùn)方式看，第一種方式是被告在其《員工手冊(cè)》“職業(yè)發(fā)展”中規(guī)定的知識(shí)庫(kù)系供員工自我學(xué)習(xí)的培訓(xùn)方式。由于該知識(shí)庫(kù)系被告提供給所有員工自學(xué)的一個(gè)公共平臺(tái)，被告未有證據(jù)證明該知識(shí)庫(kù)的內(nèi)容中具有針對(duì)其所述的原告不勝任工作情形的特定培訓(xùn)內(nèi)容，故該培訓(xùn)方式難以確定為系針對(duì)被告所述的原告不能勝任工作情形的培訓(xùn)。

對(duì)于被告所述的第二種培訓(xùn)方式，一方面原告主管在郵件中從未提及系針對(duì)原告某一方面的工作不勝任而有針對(duì)性的對(duì)其進(jìn)行指導(dǎo)或培訓(xùn)，另一方面上述郵件內(nèi)容確實(shí)僅能反映出系原告與其主管之間就工作交流溝通而進(jìn)行，故本院不確認(rèn)上述郵件系被告對(duì)原告不勝任工作進(jìn)行了培訓(xùn)。

對(duì)于被告所述的第三種培訓(xùn)方式，雖然其安排原告參加了兩次培訓(xùn)，但一次是針對(duì)新進(jìn)銷售員的培訓(xùn)，一次是針對(duì)新產(chǎn)品的培訓(xùn)，并非系針對(duì)原告不勝任工作的培訓(xùn)。

因此，被告所述的上述三種培訓(xùn)均難以認(rèn)定是對(duì)原告進(jìn)行的不勝任工作的培訓(xùn)。由此，即使如被告所稱，原告“存在”不勝任工作的情形，但被告并未有充分證據(jù)證明其針對(duì)原告所“存在”的不勝任工作情形對(duì)原告進(jìn)行了有針對(duì)性的、目的明確的培訓(xùn)，故本院確認(rèn)被告解除原告勞動(dòng)合同缺乏事實(shí)依據(jù)，屬違法解除。

從以上案例也可看出，勞動(dòng)爭(zhēng)議類案件中，用人單位承擔(dān)較重的舉證義務(wù)，結(jié)合司法實(shí)踐，用人單位以員工不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)分三個(gè)層次進(jìn)行遞進(jìn)式的證明：

首先，證明勞動(dòng)者不勝任工作。

為了能夠準(zhǔn)確的評(píng)判員工是否為“不勝任”，用人單位應(yīng)當(dāng)制定明確的規(guī)章制度做為依據(jù)：1、有明確的員工崗位職責(zé)劃分，不同的崗位具有不同的工作內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)完成不同的工作任務(wù)。2、制定詳實(shí)的考核標(biāo)準(zhǔn)、指標(biāo)等，尤其重要的是應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定未完成或未達(dá)到哪一指標(biāo)即為不勝任，或累計(jì)幾次未完成、未達(dá)到考核標(biāo)準(zhǔn)即可認(rèn)定為不勝任等。3、崗位職責(zé)與考核的標(biāo)準(zhǔn)均需向員工進(jìn)行公示，確保員工清楚工作要求與考核準(zhǔn)則。4、制作考核記錄或者績(jī)效評(píng)估，記錄與評(píng)估的結(jié)果需經(jīng)員工認(rèn)可。

其次，對(duì)不勝任的勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗或者有針對(duì)性的培訓(xùn)。對(duì)不勝任的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)崗，關(guān)于調(diào)崗的合理性，是勞動(dòng)領(lǐng)域另一個(gè)難點(diǎn)問題，本文暫不展開。但因不能勝任原崗位進(jìn)行調(diào)崗的，除非勞動(dòng)合同有約定或者與員工協(xié)商一致，工資報(bào)酬或其他待遇應(yīng)當(dāng)盡量保持不變，如因此降職或減薪的，不僅需證明降職或減薪行為具有合理性，還需征得勞動(dòng)者同意。

而對(duì)不勝任工作的勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)具有針對(duì)性與有效性。針對(duì)性，即針對(duì)勞動(dòng)者不能勝任的方面進(jìn)行專門的培訓(xùn)。在前述案例二中，法院認(rèn)為，雖然我國(guó)法律、法規(guī)對(duì)勞動(dòng)者不能勝任工作后用人單位應(yīng)采取何種方式對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)并未有明確的規(guī)定，但根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的精神，當(dāng)勞動(dòng)者出現(xiàn)不勝任工作的情形時(shí)，用人單位應(yīng)針對(duì)勞動(dòng)者不能勝任工作的具體表現(xiàn)，有針對(duì)性地安排相關(guān)知識(shí)或技能上的培訓(xùn)，以使勞動(dòng)者可獲取與其職務(wù)履行相當(dāng)?shù)闹R(shí)或技能。培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)具備有效性，此有效性不是指培訓(xùn)結(jié)果一定達(dá)到勞動(dòng)者能夠勝任工作的程度，而是要求培訓(xùn)行為在形式上正規(guī)、內(nèi)容上詳實(shí)。并應(yīng)當(dāng)做好培訓(xùn)記錄，以證明如果勞動(dòng)者沒有改進(jìn)、仍不勝任工作，其原因在于勞動(dòng)者本人。

第三，調(diào)崗或者培訓(xùn)后，仍然不能勝任工作。這一層次的證明同樣不容易，如果已經(jīng)調(diào)崗的，則與第一層證明義務(wù)相同，仍需證明勞動(dòng)者在新的崗位上，不能勝任崗位職責(zé)或不能完成工作內(nèi)容。

以不能勝任工作為由解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，用人單位的舉證真是容不得一點(diǎn)疏忽，同時(shí)，在做好證據(jù)的收集與固定之外，用人單位還需履行符合法律規(guī)定的解除勞動(dòng)合同的程序，才能將風(fēng)險(xiǎn)降至最低。