股權(quán)承包協(xié)議效力如何認定？

文＼張婧

北京岳成律師事務(wù)所上海分所律師

近期，筆者審核了一份股權(quán)承包協(xié)議，該協(xié)議約定，有限公司有兩個股東A、B，各自持股50%，股東A將其持有的50%股權(quán)所對應(yīng)的經(jīng)營權(quán)在承包期內(nèi)以年固定回報的形式交股東B承包經(jīng)營，公司資產(chǎn)歸股東B支配使用。承包經(jīng)營期間因股東B經(jīng)營原因所發(fā)生的全部債權(quán)債務(wù)及虧損由股東B承擔(dān)，與股東A無涉。

此類股東之間以股東名義將股權(quán)及公司承包經(jīng)營的約定是否有效？此問題在理論及司法界一直都存在一定的爭議，但目前司法實踐中對于該類合同認定有效的裁判觀點較為普遍。

例如，上海崢寶磁材有限公司等與江西贛南新源稀土熒光材料廠等股權(quán)承包合同糾紛再審案【案號：（2007）贛中民再終字第19號】，“2004年9月14日，三原告與兩被告簽訂《承包經(jīng)營協(xié)議》。協(xié)議載明：贛州新盛公司由兩被告承包經(jīng)營，承包期限為五年；兩被告每月付給三原告固定分紅（稅后）……

本院認為，申請抗訴人上海崢寶公司、陳慶播、陳忠烈與被申請人贛南新源材料廠簽訂的《承包經(jīng)營協(xié)議》是雙方在平等自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上形成的，不違反法律及行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效，且已實際履行。”

再如，方其順與丁利賞承包合同糾紛再審案【案號：（2015）浙民中字第1999號】，法院認為，“承包合同約定將原審第三人萬銳公司承包給上訴人丁利賞，但于第2條約定將承包款直接支付給被上訴人方其順，于第5條約定上訴人丁利賞必須按照國家規(guī)定經(jīng)營公司，故該合同雖名為承包合同，其內(nèi)容實系被上訴人方其順將其股權(quán)在一定期限內(nèi)概括授予上訴人丁利賞行使。該約定是股東間出于各種考慮的理性安排，公司法沒有對此予以禁止，故屬有效合同。公司法第一百六十六條系公司資本維持原則的具體制度落實，屬于管理性強制性規(guī)定，股東違反該規(guī)定有可能會對債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，但并不影響承包合同的效力?！?/span>

對于該類案件，作為承包方股東的被告經(jīng)常會以以下幾點理由作為協(xié)議無效的抗辯。具體包括：

1.承包合同的發(fā)包方和承包方同為公司的股東，原告以股東身份將公司發(fā)包，其主體不適格；

2.承包經(jīng)營的形式架空了股東會、董事會和監(jiān)事會，與公司制度的本質(zhì)特征相違背；

3.從承包合同的內(nèi)容看，不論承包人是否虧損，都要向發(fā)包人交納承包金，這種約定構(gòu)成聯(lián)營合同中的保底條款，應(yīng)屬無效。

那么，對于一方股東承擔(dān)公司全部虧損而另一方股東收取固定回報的約定是否構(gòu)成聯(lián)營合同的保底條款？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認合同無效?！北桓娼?jīng)常會以該規(guī)定為依據(jù)認為保底條款實質(zhì)上違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，應(yīng)當(dāng)確認無效。

對此，大部分法院的裁判觀點認為，該約定不屬于保底條款，應(yīng)為有效。例如，深圳市藍韻實業(yè)有限公司訴江蘇寧泰醫(yī)療設(shè)備廠等企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛案【（2015）泰中商終字第00115號】，法院認為，“寧泰廠實際退出藍韻凱泰公司的經(jīng)營管理，而收取固定投資回報，這類由股東之間簽訂的公司承包經(jīng)營合同實質(zhì)可視為發(fā)包股東將其基于股權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)營權(quán)發(fā)包給承包股東，因此，股東備忘錄的性質(zhì)是承包經(jīng)營合同而非聯(lián)營合同?！薄肮蓶|備忘錄的簽約主體是寧泰廠與藍韻公司，備忘錄權(quán)利義務(wù)指向股東，故支付固定的投資回報的主體是簽約主體藍韻公司，非藍韻凱泰公司。至于2012年度固定投資回報由誰支付，不能改變藍韻公司是股東備忘錄的權(quán)利義務(wù)主體身份，因此藍韻公司認為給付固定投資回報的主體是藍韻凱泰公司的上訴意見，不能成立，本院不予支持。”

綜上，結(jié)合審判實務(wù)中的裁判觀點，筆者認為，“股東以自己的名義將公司承包給股東經(jīng)營”的形式在商業(yè)實踐中較為普遍，此類商業(yè)行為在法律上可以界定為，公司在承包期間將原本應(yīng)由股東會、董事會行使的部分權(quán)利交給承包方股東行使，可視為股東會、董事會對承包方股東的概括性授權(quán)行為。承包方股東所行使的經(jīng)營管理職權(quán)實際上相當(dāng)于執(zhí)行董事會的相關(guān)職權(quán)，與公司法的相關(guān)規(guī)定并不沖突。

至于兩股東之間就一方經(jīng)營、另一方收取固定回報的約定，鑒于支付固定回報的責(zé)任主體為股東，而非公司，并未侵犯公司及公司債權(quán)人的利益，因此，該條款不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》關(guān)于保底條款無效的規(guī)定。但為避免在雙方發(fā)生爭議時另一方股東以名為聯(lián)營、實為借貸的理由提出合同無效之抗辯，關(guān)于支付固定回報的義務(wù)主體，建議在承包協(xié)議中明確約定為股東而非公司，在實際履行協(xié)議過程中亦應(yīng)避免由公司直接支付承包費用。