如何認(rèn)定是否成立勞動(dòng)關(guān)系

文＼張藝穎

北京岳成律師事務(wù)所上海分所律師助理

在目前互聯(lián)網(wǎng)+的用工模式下，勞動(dòng)關(guān)系愈發(fā)難以認(rèn)定，經(jīng)常出現(xiàn)諸如網(wǎng)約車司機(jī)與平臺(tái)公司之間、網(wǎng)絡(luò)主播與網(wǎng)絡(luò)公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系的爭議。在未簽訂書面勞動(dòng)合同的情況下認(rèn)定是否成立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)考慮哪些因素呢？本文以司法案例為引，討論在未簽訂書面勞動(dòng)合同的情況下，如何認(rèn)定是否成立勞動(dòng)關(guān)系。

一、案例分析

原告王先生是一名股票自媒體寫手。2017年12月27日，其作為甲方與被告某傳媒公司簽訂協(xié)議，約定由被告注冊的微信公眾號(hào)、微博等由雙方共同經(jīng)營，收益分成隨著年?duì)I收變化（年度營收在200萬元以下時(shí)，被告分七成、原告分三成）。雙方還約定，王先生如全職管理自媒體賬號(hào)，公司每月支付5000元管理費(fèi)，時(shí)間為3個(gè)月；如兼職管理自媒體賬號(hào)，則不支付管理費(fèi)。雙方還約定了排他性合作、保密義務(wù)、競業(yè)限制等事項(xiàng)。

2018年王先生向浦東新區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請勞動(dòng)仲裁，要求傳媒公司支付工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，未得到支持，王先生因此向浦東新區(qū)人民法院起訴，要求法院認(rèn)定其與被告之間存在勞動(dòng)關(guān)系，并要求被告支付工資、工資差額以及解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

關(guān)于原被告之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，法院認(rèn)為：

首先，原被告之間從屬性較弱。原被告簽訂的協(xié)議未約定明確的工資報(bào)酬，其中約定的收入分成方式不同于勞動(dòng)關(guān)系中的提成工資，管理費(fèi)也有別于勞動(dòng)關(guān)系中的基本工資。因此財(cái)產(chǎn)從屬性不明顯；原告提出其有被告處的門禁卡，并提交工作總結(jié)與計(jì)劃給被告，但這些是為了履行雙方簽訂的協(xié)議。因此，人身從屬性也不明顯。

第二，雙方之間無成立勞動(dòng)關(guān)系的合意。本案中，雙方所簽協(xié)議載明雙方本著“利益捆綁，長期共贏”的原則，簽訂的應(yīng)是合作協(xié)議?？梢?，雙方最初并無成立勞動(dòng)關(guān)系的明示合意。在履行協(xié)議過程中，無論是對工作內(nèi)容進(jìn)行交流，還是對營收進(jìn)行結(jié)算，雙方均未提出彼此之間成立的是勞動(dòng)關(guān)系。雙方發(fā)生爭議后，原告發(fā)送給被告的文本和律師函中也認(rèn)為雙方是“合作關(guān)系”。因此，從協(xié)議的簽訂到履行，均未體現(xiàn)出雙方成立勞動(dòng)關(guān)系的合意。

綜上，法院認(rèn)為原被告之間不成立勞動(dòng)關(guān)系。

二、判斷是否成立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)考慮的因素

根據(jù)前述案例以及《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》以及《上海市高級(jí)人民法院勞動(dòng)爭議案件審理要件指南（一）》等相關(guān)規(guī)定，在勞動(dòng)者與用人單位都具備符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格的前提下，判斷是否存在勞動(dòng)關(guān)系，需考慮勞動(dòng)者與用人單位的關(guān)系是否具有從屬性以及勞動(dòng)者和用人單位是否有成立勞動(dòng)關(guān)系的合意。

（一）勞動(dòng)者與用人單位的關(guān)系

是否具有從屬性從屬性包括人身從屬性和財(cái)產(chǎn)從屬性。人身從屬性主要體現(xiàn)在用人單位的管理權(quán)，通常包括以下內(nèi)容：

1.勞動(dòng)者受用人單位規(guī)章制度的約束和管理；2.勞動(dòng)者的工作需要服從用人單位的管理和指派，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；3.工作成果需接受用人單位的考核或檢查；4.用人單位有權(quán)依據(jù)規(guī)章制度對勞動(dòng)者進(jìn)行獎(jiǎng)懲。如勞動(dòng)者能夠舉證其需要服從用人單位的管理、受到過用人單位的獎(jiǎng)懲等，則可作為其與用人單位具有人身從屬性的有力證據(jù)。

財(cái)產(chǎn)從屬性主要體現(xiàn)在勞動(dòng)者的工資報(bào)酬由用人單位決定并發(fā)放等方面，通常包括以下內(nèi)容：

1.勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；2.勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的場所、所需的設(shè)備、原料等均歸用人單位所有；3.經(jīng)營責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)由用人單位承擔(dān)，勞動(dòng)者通常不直接對用人單位的經(jīng)營狀況負(fù)責(zé)；4.用人單位向勞動(dòng)者支付相對固定的工資報(bào)酬。

（二）勞動(dòng)者與用人單位是否有成立勞動(dòng)關(guān)系的合意

在未簽署書面勞動(dòng)合同的情況下，當(dāng)事人主張存在勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)盡量提供書面證據(jù)證明存在成立勞動(dòng)關(guān)系的合意，如工資支付憑證、社保繳費(fèi)記錄、考勤表、工作證、報(bào)名表、員工登記表等，其他勞動(dòng)者的證言也可作為佐證。

如果沒有書面證據(jù)可證明存在成立勞動(dòng)關(guān)系的合意，那么從雙方的行為上也可發(fā)現(xiàn)合意的證據(jù)。例如辦理入職手續(xù)的流程，以成立勞動(dòng)關(guān)系為合意的入職流程相較以成立勞務(wù)關(guān)系為合意的入職流程要更為完整、復(fù)雜，可能包括入職體檢、入職培訓(xùn)等流程。

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新的用工形態(tài)層出不窮，需要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，把握勞動(dòng)關(guān)系的性質(zhì)，從“從屬性”與“合意”等方面來判斷是否成立勞動(dòng)關(guān)系。但是為更好地保護(hù)用人單位與勞動(dòng)者雙方的權(quán)益，簽訂書面的勞動(dòng)合同仍然是必須的，在新的用工模式之下，也可通過訂立電子勞動(dòng)合同等方式建立合法合規(guī)的勞動(dòng)關(guān)系。