一場分手引發(fā)的違法犯罪討論

文＼羅晨璐

北京岳成律師事務(wù)所南京分所律師

【背景介紹】

4月23日一大早，微博就熱鬧起來，明星羅志祥的女友在其個(gè)人賬號發(fā)布長文宣布分手，并爆料羅志祥“經(jīng)常舉行正常人都無法想象的多人運(yùn)動”，戀愛分手本是尋常事，但是若“多人運(yùn)動”是我們理解的多人淫亂活動的話，那可就是大事了，刑法中可是有一個(gè)專門的罪名叫做“聚眾淫亂罪”。

當(dāng)然，我們自然是不能僅憑微博上的一句個(gè)人之言就對另一個(gè)人蓋棺論罪，今天只想借著這個(gè)事件，跟大家說說“聚眾淫亂”涉及到的違法犯罪行為。

一、聚眾淫亂罪

聚眾淫亂罪規(guī)定在《刑法》第三百零一條：“聚眾進(jìn)行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！?/span>

（一）法律分析

1.犯罪行為

本罪的犯罪行為是聚眾進(jìn)行淫亂活動，此處的“聚眾“是指聚集三人以上，包括三人。而“淫亂活動”不僅指性行為，根據(jù)江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳發(fā)布的《關(guān)于辦理聚眾斗毆等幾類犯罪案件適用法律若干問題的討論紀(jì)要》第三條規(guī)定，淫亂行為還包括其他刺激、興奮、滿足性欲的變態(tài)行為。

2.犯罪主體

本罪的犯罪主體包括“首要分子”和“多次參加者”。首要分子是指在聚眾淫亂活動中起組織、指揮、策劃作用的人，“組織”是指糾集聚眾淫亂的人員、選擇或提供聚眾淫亂的場所等；“指揮”是指安排淫亂的方式，也包括脅迫、誘騙他人參加淫亂活動等；“策劃”是指為聚眾淫亂活動出謀劃策等，只要起到其中一種作用的，就可認(rèn)定為首要分子。而根據(jù)司法解釋，此處的“多次參加“指參加聚眾淫亂活動三次以上的，就應(yīng)當(dāng)被立案追訴。

3.侵犯的法益

聚眾淫亂罪規(guī)定在刑法妨害社會管理秩序一章中，其侵害的法益是公共秩序和社會倫理秩序，本罪是無受害者的犯罪行為，因?yàn)閰⑴c聚眾淫亂的人不必具有被迫性，如果是以暴力、脅迫或者其他方式強(qiáng)迫婦女參加聚眾淫亂活動，那可能構(gòu)成的就是強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪。

4.從重處罰情節(jié)

勾引、誘惑、強(qiáng)迫不滿18周歲的未成年人參加聚眾淫亂活動的，按照本罪從重處罰，此處的“參加”不要求引誘未成年人實(shí)際從事淫亂活動，引誘未成年人觀看其他人從事淫亂活動，也成立本罪。

（二）案例分析

十年前，南京曾發(fā)生一起著名的副教授換妻引發(fā)的聚眾淫亂案，一審中副教授馬某等22人被判以聚眾淫亂罪追究刑事責(zé)任，其中馬某因有積極邀集人員參與、提供住處作為淫亂場所等行為，被認(rèn)定為符合聚眾犯罪中組織者的特征，在共同犯罪中起到組織作用。

本起案件引起公眾廣泛討論的要點(diǎn)在于，自愿參加并在秘密場所進(jìn)行的性聚會，是否侵害公共生活和公共秩序呢？

法院判決認(rèn)為，刑法所保護(hù)的公共秩序不僅僅指公共場所秩序，公共生活也不僅僅指公共場所生活，《中華人民共和國刑法》將聚眾淫亂罪歸類在擾亂公共秩序罪這一大類中，說明聚眾淫亂即侵害了公共秩序，此種行為的故意已經(jīng)包含在行為之中；無論聚眾淫亂行為發(fā)生在私密空間還是在公共場所，不影響對此類行為性質(zhì)的認(rèn)定，當(dāng)達(dá)到刑法所規(guī)定的程度時(shí)，即構(gòu)成犯罪；聚眾淫亂罪所涉及的行為本是行為人自愿的行為，如果其中有強(qiáng)迫或者脅迫的情形，就可能觸犯刑法規(guī)定的其他罪名，所以自愿參加不是構(gòu)成該罪的否定性條件或者因素。

法院的判決說理偏向采用行為無價(jià)值論的分析方法，一個(gè)行為違反了行為規(guī)范，那么它即具有實(shí)質(zhì)違法性，周光權(quán)教授認(rèn)為，聚眾淫亂罪的保護(hù)法益是社會善良風(fēng)俗，這一法益同時(shí)也是規(guī)范關(guān)系。

南京大學(xué)狄小華教授就非常贊同法院的判決，認(rèn)為從法理上判斷，換妻實(shí)質(zhì)就是聚眾淫亂行為，必須嚴(yán)厲打擊，如果法律本來沒有設(shè)置聚眾淫亂這個(gè)罪名也就算了，本來有，要取消就必須要考慮公眾的接受程度。

而張明楷教授則認(rèn)為，本案定聚眾淫亂罪不合適，對聚眾淫亂的聚眾，應(yīng)該限制解釋，聚眾淫亂應(yīng)該具有公然性，在公眾場合進(jìn)行，因?yàn)槿齻€(gè)以上成年人基于同意所秘密實(shí)施的性行為，未侵害本罪所要保護(hù)的法益，偏向采用結(jié)果無價(jià)值論的分析方式。

二、治安管理處罰

聚眾淫亂行為要構(gòu)成刑事犯罪是有一定的入罪條件的，最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》的通知第四十一條規(guī)定，組織、策劃、指揮三人以上進(jìn)行淫亂活動或者參加聚眾淫亂活動三次以上的，應(yīng)予立案追訴。

但是，即使情節(jié)確實(shí)顯著輕微，未達(dá)到成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，也別想著就能高枕無憂了，根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十九條規(guī)定，參與聚眾淫亂活動的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款，明知他人從事前款活動，為其提供條件的，依照前款的規(guī)定處罰。

也就是說，即使逃脫了刑事責(zé)任，也很可能被予以行政處罰，而且《治安管理處罰法》中明確了聚眾淫亂活動的幫助犯同樣需承擔(dān)行政處罰，就算你只是提供了場所，也無法獨(dú)善其身了。

三、結(jié)語

人除了存在自然屬性外，還具有社會性，我們每個(gè)人作為社會秩序的一部分，在自由之外還需嚴(yán)守道德與法律的界限，這并非是苛求人人都站在道德高地上，只是在維護(hù)社會對一個(gè)事物的認(rèn)知底線。