試用期一年，違法嗎？

文＼徐敏

北京岳成律師事務(wù)所杭州分所律師

【案例簡介】

馮某與某科技公司簽訂勞動合同，約定勞動合同期限一年半，其中試用期為一年，月工資3500元，試用期工資3000元。馮某工作一年零三個月后離職，馮某認(rèn)為公司約定的試用期長于《勞動合同法》規(guī)定的試用期，故提起勞動仲裁和訴訟，要求公司支付其賠償金。

法院終審認(rèn)為，公司違法約定試用期，判決公司支付馮某違法約定試用期賠償金35000元。

【律師分析】

一、什么是試用期？

試用期的設(shè)定是為了提供用人單位與勞動者互相考察和適應(yīng)的機(jī)會，試用期間，用人單位可對新招收的職工進(jìn)行思想品德、勞動態(tài)度、實(shí)際工作能力、身體情況等進(jìn)行進(jìn)一步考察，勞動者也可利用試用期考察單位是否符合自己的要求。

試用期并非勞動合同的必備條款，用人單位與勞動者之間可以平等協(xié)商是否約定。

二、試用期的適用情形

（一）不可以約定試用期的情形

1、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同；

2、勞動合同期限不滿三個月的；

3、非全日制用工。

（二）可以約定試用期的情形及試用期的法定上限

勞動合同期限三個月以上的固定限期及無固定期限的勞動合同，可以約定試用期，但法律對試用期的期限有明確的上限規(guī)定，其中：

1、勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；

2、勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；

3、三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

三、常見的違法約定試用期情形

1、不可以約定試用期，但卻約定了試用期

如：非全日制用工不得約定試用期，但用人單位卻約定了試用期。

2、約定的試用期過長，超過法定上限

如：本案中，勞動合同期限為一年半，試用期法定上限應(yīng)為二個月，但用人單位卻約定試用期為一年。

3、勞動合同僅約定試用期

如：用人單位與勞動者只簽訂試用期協(xié)議，而不簽訂勞動合同，按照《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位只約定了試用期，沒有約定勞動合同期限的，則試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

4、用人單位與勞動者多次約定試用期

如：勞動者轉(zhuǎn)崗或升職時，用人單位再次約定試用期的，按照《勞動合同法》的規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，因此此時再次約定試用期屬于違法約定。

四、違法約定試用期的法律責(zé)任

1、根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位違法約定試用期的，勞動行政部門將責(zé)令改正；但違法約定的試用期已經(jīng)實(shí)際履行的，則由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

回歸本案，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月，而用人單位卻約定試用期為一年，超過法定試用期十個月，同時由于該十個月的違法約定試用期已經(jīng)履行，故用人單位須以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)（即3500元/月），按已履行的超過法定試用期的期間（即：十個月）向勞動者支付賠償金。

2、除了上述法定賠償之外，用人單位是否需要補(bǔ)足勞動者違法約定試用期內(nèi)的工資差額問題，目前各地做法不一。

如：劉某與北京某信息技術(shù)有限公司的勞動爭議糾紛一案【案號：（2019）京03民終5836號】，法院判決用人單位應(yīng)支付違法約定試用期內(nèi)的工資差額。

但針對同一問題，浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》的通知（浙高法民一〔2015〕9號）中明確，用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動者約定試用期，對已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金，但無需向勞動者補(bǔ)足超過期間的工資差額。

五、試用期能否延長或中止

能否約定試用期，可以約定多長的試用期，用人單位應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定執(zhí)行，不能認(rèn)為勞動者已簽字確認(rèn)即認(rèn)為合法，否則，依然需要承擔(dān)違法約定試用期的風(fēng)險。

實(shí)踐中，常常遇到用人單位向勞動者提出延長試用期的要求，如由于試用期間勞動者患病住院，又如因?yàn)槭苄鹿谝咔橛绊憣?dǎo)致試用期間勞動者未能正常上班，諸如此類的原因直接導(dǎo)致用人單位無法充分利用試用期考察勞動者，于是用人單位會提出延長或中止試用期。

針對該問題，按照《勞動合同法》第十九條的規(guī)定，在雙方試用期約定合法的前提下，試用期也僅可約定一次，期限不能延長或中止。

在面臨勞動者患病住院或因受新冠疫情影響等情形導(dǎo)致對勞動者試用期考核期間縮短時，穩(wěn)妥起見，不建議用人單位延長或中止試用期，否則將不排除被認(rèn)定為屬于違法約定試用期的風(fēng)險。

但勞動關(guān)系管理具有很強(qiáng)的地域性特征，除《勞動法》《勞動合同法》等國家頒布的法律法規(guī)外，各地政府或人力資源社會保障部門也會出臺適宜當(dāng)?shù)鼐唧w情況的法規(guī)政策。

1、部分省市的地方性規(guī)定明確在符合一定條件的情況下，允許對試用期延長處理。

例如：浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》中的第六條規(guī)定，“用人單位與勞動者約定了試用期，試用期內(nèi)雙方協(xié)商一致以書面形式約定延長試用期，延長后累計的試用期仍在法定期限內(nèi)的，不屬于同一用人單位與同一勞動者多次約定試用期的情形，該約定合法有效”。

2、同時，另有部分省市曾出臺相關(guān)地方性規(guī)定，明確在符合一定條件的情況下，允許對試用期按照“中止”處理。

例如，青島市人力資源和社會保障局《關(guān)于規(guī)范勞動關(guān)系有關(guān)問題的意見》中規(guī)定“勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止。醫(yī)療終結(jié)或者醫(yī)療期滿后試用期繼續(xù)履行?！?/span>

可以看出，在地方性規(guī)定中不乏關(guān)于試用期可以延長或中止的規(guī)定，但由于各地對此類問題規(guī)定不一，因此，對于試用期能否延長、中止及其適用條件，建議用人單位按照各地方的具體規(guī)定執(zhí)行。