《關(guān)于辦理實施"軟暴力"的刑事案件若干問題的意見》解讀

文\馮張翼?

北京岳成律師事務(wù)所律師助理

全國掃黑辦9日在京首次舉行新聞發(fā)布會，發(fā)布最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)?于辦理實施"軟暴力"的刑事案件若干問題的意見》，意見自2019年4月9日起施行。?

為深入貫徹落實中央關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的決策部署，正確理解和適用最高人民法院、最高人民檢察院、?公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕1號，以下簡稱《指導(dǎo)意見》）關(guān)?于對依法懲處采用"軟暴力"實施犯罪的規(guī)定，依法辦理相關(guān)犯罪案件，根據(jù)《刑法》《刑事訴訟法》及有關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件，提出如下意見∶

?一、"軟暴力"是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關(guān)場所進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚?眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正?常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段。?

【解讀】進(jìn)一步明確了"軟暴力"的基本概念。?

二、"軟暴力"違法犯罪手段通常的表現(xiàn)形式有∶?

（一）侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的手段，包括但不限于跟蹤貼靠、揚言傳播疾病、揭發(fā)隱私、惡意舉報、?誣告陷害、破壞、霸占財物等；

（二）擾亂正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破壞生活設(shè)施、設(shè)置生活障礙、?貼報噴字、拉掛橫幅、燃放鞭炮、播放哀樂、擺放花圈、潑酒污物、斷水?dāng)嚯?、堵門阻工，以及通過驅(qū)趕從業(yè)人員、派?駐人員據(jù)守等方式直接或間接地控制廠房、辦公區(qū)、經(jīng)營場所等；

（三）擾亂社會秩序的手段，包括但不限于擺場架勢示威、聚眾哄鬧滋擾、攔路鬧事等；

（四）其他符合本意見第一條規(guī)定的“軟暴力”手段。?

通過信息網(wǎng)絡(luò)或者通訊工具實施，符合本意見第一條規(guī)定的違法犯罪手段，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“軟暴力”。

【解讀】進(jìn)一步明確了"軟暴力"的表現(xiàn)形式。司法實踐中，"軟暴力"侵害的法益主要包括人身權(quán)利、民主權(quán)利、?財產(chǎn)權(quán)利，生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營秩序和社會秩序等三類。據(jù)此，《意見》根據(jù)"軟暴力"侵害的法益不同，采取列?舉的方式，對"軟暴力"通常表現(xiàn)形式作出規(guī)定，避免了交叉、重復(fù)和遺漏，并與刑法分則關(guān)于具體犯罪的分類方法保?持了一致。

?三、行為人實施"軟暴力"，具有下列情形之一，可以認(rèn)定為足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強制或者?足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營：

（一）黑惡勢力實施的；

（二）以黑惡勢力名義實施的；

（三）曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織、惡勢力犯罪集團、惡勢力以及因背追交易、非法拍禁。敲詐勒索。?聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪受過刑事處罰后又實施的；

（四）攜帶兇器實施的；

（五）有組織地實施的或者足以使他人認(rèn)為暴力、威脅具有現(xiàn)實可能性的；

（六）其他足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者?影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的情形。?

由多人實施的，編造或明示暴力違法犯罪經(jīng)歷進(jìn)行恐嚇的，或者以自報組織、頭目名號、統(tǒng)一著裝、顯露紋身、?特殊標(biāo)識以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相關(guān)行為的有組織性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以黑惡勢力名義實施”。?

由多人實施的，只要有部分行為人符合本條第一款第（一）項至第（四）項所列情形的，該項即成立。

?雖然具體實施“軟暴力”的行為人不符合本條第一款第（一）項、第（三）項所列情形，但雇傭者。指使者或者?糾集者符合的，該項成立。?

【解讀】規(guī)定了“軟暴力”手段客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。暴力手段一般直接對被害人的財產(chǎn)、身體造成損害或者傷害，“軟?暴力”手段往往通過間接方式造成損害或者傷害，危害后果的發(fā)生具有滯后性，難以取得直接證據(jù)?！兑庖姟穼梢哉J(rèn)?定為"軟暴力"的客觀情形作了進(jìn)一步細(xì)化，包括黑惡勢力實施的、以黑惡勢力名義實施的、攜帶兇器實施的等情形。

?四、“軟暴力”手段屬于《刑法》第二百九十四條第五款第（三）項“黑社會性質(zhì)組織行為特征”以及《指導(dǎo)意見》?第14條“惡勢力”概念中的“其他手段”。?

五、采用“軟暴力”手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強制，分別屬于《刑法》第二百二十六條規(guī)定的“威?脅”、《刑法》第二百九十三條第一款第（二）項規(guī)定的“恐嚇”，同時符合其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)分別以強迫交易罪、尋釁滋事罪定罪處罰。?

《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條至第四條中的“多次”一般應(yīng)當(dāng)理解為二年內(nèi)實?施尋釁滋事行為三次以上。三次以上尋釁滋事行為既包括同一類別的行為，也包括不同類別的行為;既包括未受行政處罰的行為，也包括已受行政處罰的行為。?

六、有組織地多次短時間非法拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百三十八條規(guī)定的“以其他方法非法剝奪他?人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持續(xù)時間在四小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在十二小時以上的，?應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪定罪處罰。?

七、以“軟暴力”手段非法進(jìn)入或者滯留他人住宅的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法》第二百四十五條規(guī)定的“非法侵入他人住宇”，?同時符合其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以非法侵入住宅罪定罪處罰。?

八、以非法占有為目的，采用“軟暴力”手段強行索取公私財物，同時符合《刑法》第二百七十四條規(guī)定的其他?犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪定罪處罰。

?《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條中“二年內(nèi)敲詐勒索三次以上”。包括已受行政?處罰的行為。

?九、采用“軟暴力”手段，同時構(gòu)成兩種以上犯罪的，依法按照處罰較重的犯罪定罪處罰，法律另有規(guī)定的除外。

?十、根據(jù)本意見第五條、第八條規(guī)定，對已受行政處罰的行為追究刑事責(zé)任的，行為人先前所受的行政拘留處罰?應(yīng)當(dāng)折抵刑期，罰款應(yīng)當(dāng)?shù)挚哿P金。

?十一、雇傭、指使他人采用“軟暴力”手段強迫交易、敲詐勒索，構(gòu)成強迫交易罪、敲詐勒索罪的，對雇傭者、指使者，?一般應(yīng)當(dāng)以共同犯罪中的主犯論處。

?為強索不受法律保護的債務(wù)或者因其他非法目的，雇傭、指使他人采用“軟暴力”手段非法剝奪他人人身自由構(gòu)?成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、尋釁滋事，構(gòu)成非法侵入住宅罪、尋釁滋事罪的，對雇傭者、指使者，一般應(yīng)?當(dāng)以共同犯罪中的主犯論處;因本人及近親屬合法債務(wù)、婚戀、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而雇傭、指使，沒有造成嚴(yán)?重后果的，一般不作為犯罪處理，但經(jīng)有關(guān)部門批評制止或者處理處罰后仍繼續(xù)實施的除外。?

【解讀】明確了“軟暴力”手段通常適用的具體罪名，對采用“軟暴力”手段實施強迫交易、尋釁滋事、非法拘禁、?非法侵入住宅、敞詐勒索等黑惡勢力慣常實施的犯罪，如何定罪處罰作了明確規(guī)定，為準(zhǔn)確認(rèn)定采用“軟暴力” 手段實?施的具體違法犯罪提供明確的指導(dǎo)意見。

?十二、本意見自2019年4月9日起施行。