股權(quán)回購法律風(fēng)險防范?

文\張婧?

北京岳成律師事務(wù)所上海分所律師

?對賭條款是私募股權(quán)投資領(lǐng)域中投融資雙方在無法確定當(dāng)期被投資企業(yè)股權(quán)價值的情況下達(dá)成的對投資價款的一種估值調(diào)整機(jī)制。根據(jù)最高院此前確立的對賭協(xié)議相關(guān)審判規(guī)則，投資人直接與目標(biāo)公司約定的對賭無效，與目標(biāo)公司的股東或?qū)嶋H控制人約定的對賭有效。對賭協(xié)議中一般會約定業(yè)績不達(dá)標(biāo)或未能按時上市等情形時的股權(quán)回購對賭條款，對于股權(quán)回購條款涉及的相關(guān)法律風(fēng)險，筆者將結(jié)合實務(wù)經(jīng)驗提出一些思考與防范建議。

1.關(guān)于回購主體的約定?

為避免約定目標(biāo)公司承擔(dān)對賭責(zé)任導(dǎo)致協(xié)議無效的情況，對賭協(xié)議中對于承擔(dān)回購義務(wù)的主體，建議應(yīng)限于目標(biāo)公司的股東或?qū)嶋H控制人，也可以包括一致行動人。此外，如確認(rèn)回購義務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)并且配偶自愿承擔(dān)共同清償責(zé)任的，也可以將前述主體的配偶約定為回購主體。

2.?關(guān)于回購期限的約定

?有些對賭協(xié)議中約定投資者應(yīng)在一定期限內(nèi)提出回購要求，逾期將視為投資者放棄回購權(quán)利。此類約定明顯對投資者不利，并且對于某些回購條件是否成就還需要一定的取證時間，如果對投資者回購權(quán)利限定期限，則將可能導(dǎo)致過期喪失回購權(quán)的不利情況，因此，建議不予限制投資者行使回購權(quán)的期限。

?3. 關(guān)于回購價格的約定?

大部分對賭協(xié)議中對于回購價格均約定以投資本金為基數(shù)、按照一定的利率標(biāo)準(zhǔn)及投資時間來計算。鑒于有些投資者在增資入股目標(biāo)公司時存在溢價增資的情況，并約定一部分資金計入注冊資本，另一部分則計入資本公積，因此，對于回購價格的計算基數(shù)即投資本金應(yīng)明確約定為投資者實繳的投資總額，而非僅計入注冊資本的資金，筆者代理的一個訴訟案件因為協(xié)議中未明確約定投資本金具體金額，雙方對該投資本金的理解發(fā)生爭議，因此，為避免約定不清導(dǎo)致爭議的情況，建議明確約定回購價格的計算基數(shù)。

?4.關(guān)于回購情形的約定?

對于對賭協(xié)議中的回購情形，一般都包括目標(biāo)公司未能在一定期限內(nèi)上市、未來幾年內(nèi)的業(yè)績未達(dá)標(biāo)等，在簽訂協(xié)議時應(yīng)注意每一項可觸發(fā)回購的情形應(yīng)盡量全面、具體、可操作性強(qiáng)，并且容易舉證。例如，某些對賭協(xié)議中會約定目標(biāo)公司未來三個年度中任何一年度實際凈利潤未能達(dá)到經(jīng)審計的凈利潤的一定比例時回購條件成就，該條款在履行過程中就會存在一個問題，即對于目標(biāo)公司未能委托第三方出具審計報告的情況如何處理?如目標(biāo)公司沒有經(jīng)過審計那么如何判斷是否觸發(fā)該回購情形?如果將目標(biāo)公司未委托第三方進(jìn)行審計也列為回購情形之一，則可避免目標(biāo)公司未能審計導(dǎo)致?檢鼎?投資者無法行使回購權(quán)的情形。因此，對于每一項回購?饋一鮮雖警孟冒晶遼?情形的約定應(yīng)盡量考慮目標(biāo)公司不履行相關(guān)承諾存在哪些可能性，并盡量避免因為?樟章啉盛?心吐圍?約定不全面、不具體等原因?qū)е峦顿Y者面臨被動局面。

5.關(guān)于目標(biāo)公司擔(dān)保責(zé)任的約定?

雖然根據(jù)最高院此前確立的對賭協(xié)議相關(guān)審判規(guī)則，六北京岳成律師事務(wù)所南京分所?投資者直接與目標(biāo)公司約定的對賭無效，但"瀚霖案"擔(dān)保條款合法有效。目標(biāo)公?司應(yīng)當(dāng)對大股東支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款及違約金承擔(dān)連帶清償責(zé)任。新的司法實踐肯定了目標(biāo)公司為大股東與投資人對賭進(jìn)行擔(dān)保的效力。因此，從保護(hù)投資者利益的角度出發(fā)，對賭協(xié)議中建議約定目標(biāo)公司對回購主體的回購義務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，但應(yīng)注意在協(xié)議簽訂過程中目標(biāo)公司應(yīng)根據(jù)《公司法》規(guī)定為股東提供擔(dān)保履行相應(yīng)決策程序。該案法院之所以支持投資者亦因該案滿足以下兩個條件，一是目標(biāo)公司提供擔(dān)保事項已履行經(jīng)股東會決議的相關(guān)決策程序，投資者也盡到了審慎注意和形式審查義務(wù);二是目標(biāo)公司提供擔(dān)保有利于自身經(jīng)營發(fā)展，且不損害目標(biāo)公司及其中小股東權(quán)益。

?6. 關(guān)于單方解除權(quán)的約定?

有時對賭協(xié)議約定的回購條件成就時雙方會另行簽訂回購協(xié)議，以明確具體的回購價格及支付期限等內(nèi)容，為促使回購主體盡快履行回購義務(wù)，有時投資者會對回購價款等內(nèi)容進(jìn)行讓步，但此時應(yīng)注意保留在符合一定情形下投資者單方解除回購協(xié)議的權(quán)利，因為有可能出現(xiàn)投資者讓步是基于回購主體作出的某些承諾，而實際上該承諾并?不屬實，或者另有其他主體有意向以高價受讓投資者股權(quán)的情況。從最大程度保護(hù)投資者利益的角度出發(fā)，建議保留一定的解除權(quán)。

?綜上，筆者結(jié)合實務(wù)中出現(xiàn)的爭議，針對股權(quán)回購條款涉及的相關(guān)法律風(fēng)險提出一些思考與防范建議，供讀者參考。投資者在進(jìn)行股權(quán)投資時除投資收益以外，還應(yīng)考慮投資失敗情況下如何能夠確保順利退出，保障資金安全，對于股權(quán)回購的具體條款更應(yīng)審慎約定，以防資金無法順利收回的風(fēng)險。