關(guān)于“捂臉”表情被搶注商標(biāo)的法律分析

文＼鄭偉

北京岳成律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)部部長

導(dǎo)讀

最近網(wǎng)傳微信表情包中的“捂臉” 表情被浙江義烏一位經(jīng)營者在“第 25 類”部分服 裝商品上申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，而且已初步審定公告。在此，筆者結(jié)合媒體公開的信息及相關(guān)法律 規(guī)定，就相關(guān)法律問題分析如下 :

觀點(diǎn)一：初步審定公告沒毛病，這個(gè)鍋商標(biāo)局不能背 

根據(jù)我國《商標(biāo)法》規(guī)定，商 標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是否應(yīng)準(zhǔn)予初步審定公 告應(yīng)審查是否符合商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì) 條件、相對(duì)條件。 所謂商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)條件是指 申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)志應(yīng)符合法律規(guī) 定，否則無論任何人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè) 均不予核準(zhǔn)。例如，《商標(biāo)法》第 十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的同中華人 民共和國的國家名稱、國旗、國徽、 國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等 相同或者近似的，以及同中央國家 機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地 點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、 圖形相同的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。 絕對(duì)條件是商標(biāo)局應(yīng)依職權(quán)審查的 事項(xiàng)，只需考慮申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo) 志能否作為商標(biāo)使用或注冊(cè)，不考慮商標(biāo)使用或注冊(cè)是否對(duì)他人權(quán)益 產(chǎn)生影響。 

而商標(biāo)使用或注冊(cè)是否對(duì)他人 權(quán)益產(chǎn)生影響，涉及的是商標(biāo)注冊(cè)得損害他人在先權(quán)益。但商標(biāo)注冊(cè) 的相對(duì)條件，原則上采取依請(qǐng)求審 查的原則，除了同他人在同一種商 品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者 初步審定的商標(biāo)相同或者近似的情 形，商標(biāo)局一般不得依職權(quán)審查。 

因此，只要“捂臉”表情符合 商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)條件，不論商標(biāo)局 審查員是否使用過該表情均應(yīng)初步 審定公告，至于在先權(quán)益人權(quán)利保 護(hù)問題，可通過商標(biāo)異議程序予以 解決。 

觀點(diǎn)二：“捂臉”表情可能因不符合商標(biāo)注冊(cè)的相對(duì)條件而不予核準(zhǔn)注冊(cè)

據(jù)新聞媒體報(bào)道，該“捂臉” 表情商標(biāo)申請(qǐng)者目前經(jīng)營一家服裝 貿(mào)易公司，自主設(shè)計(jì)和生產(chǎn)各種服 裝，之所以會(huì)將“捂臉”表情注冊(cè) 成商標(biāo)，是因?yàn)樽约汗驹O(shè)計(jì)的不 少服裝上都會(huì)印上這個(gè)表情，且已 經(jīng)用了一兩年了，覺得應(yīng)該保護(hù)起 來，就申請(qǐng)了商標(biāo)。當(dāng)記者追問“捂臉”表情是否來自微信表情時(shí)，其 表示“我用的時(shí)候這個(gè)表情（捂臉） 還不太火。” 

《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定， 申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的 在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶 先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響 的商標(biāo)。 而前述在先權(quán)利包括在先著作 權(quán)，因該經(jīng)營者使用“捂臉”表情 以及申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)均在微信表情包 “捂臉”表情創(chuàng)作發(fā)表之后，在微信表情包“捂臉”表情構(gòu)成《著作 權(quán)法》意義上的“作品”的前提下， “捂臉”表情商標(biāo)申請(qǐng)會(huì)因不符合 商標(biāo)注冊(cè)的相對(duì)條件而不予核準(zhǔn)注 冊(cè)。

那么微信表情包“捂臉”表情 構(gòu)成作品嗎？ 

《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí) 施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所 稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng) 域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形 式復(fù)制的智力成果。因此，獨(dú)創(chuàng)性 是構(gòu)成著作權(quán)法意義上“作品”的定程度的創(chuàng)作高度。 

據(jù)悉，“捂臉”表情共經(jīng)歷五 次改版，第一版是最開始的草稿， 設(shè)計(jì)師按照“捂臉”概念涂鴉出來的， 手的形狀也比較簡單粗糙。后面的幾個(gè)版本則是結(jié)合 ios10 和 emoji 表情調(diào)試細(xì)節(jié)，比如：下嘴唇增加 了陰影的細(xì)節(jié)，露出半個(gè)笑著的眼 睛（眼角）表明確實(shí)在笑，嘴角的弧度怎樣更到位、手應(yīng)占據(jù)臉上的 比重是多少等等。因此，筆者認(rèn)為“捂 臉”表情具有獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“作品”。 

觀點(diǎn)三：敲黑板，劃重點(diǎn)，即便“捂臉”表情注冊(cè)成商標(biāo)，小伙伴們也可以繼續(xù)愉快的聊天

《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定， 注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的 商標(biāo)和核定使用的商品為限。因此 即便其最終被注冊(cè)成商標(biāo)，其商標(biāo) 專用權(quán)也應(yīng)以其核定使用的商品范 圍為限，他人在此范圍之外將“捂臉” 表情作為商標(biāo)使用不會(huì)侵犯其商標(biāo) 專用權(quán)（但該商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)時(shí) 除外）。 

從法律上講，注冊(cè)商標(biāo)的功能 在于區(qū)別不同商品或服務(wù)的提供者， 即其向社會(huì)公眾傳遞的是商品或服 務(wù)的來源，而小伙伴們用“捂臉” 表情聊天不涉及商標(biāo)或服務(wù)來源問 題，不涉及商標(biāo)使用或商標(biāo)侵權(quán)問 題，所以即便“捂臉”表情注冊(cè)成 商標(biāo)，小伙伴們也可以繼續(xù)愉快的 聊天，除非小伙伴在“捂臉”表情 注冊(cè)的商品范圍將其作為商標(biāo)使用。