PPP之律師如何為政府提供法律服務(wù)
政府事務(wù)部 楊燦 宋雪佼
一、PPP概述
1、我國PPP的發(fā)展進(jìn)程：
PPP（Pbulic-Private Partnership），即政府和社會(huì)資本合作。這一概念最早由英國政府于1982年提出，后在全球范圍內(nèi)被廣泛應(yīng)用于公共管理的各個(gè)領(lǐng)域。很多人認(rèn)為我國的PPP是近兩年才引進(jìn)并發(fā)展起來的，其實(shí)，PPP在我國也已經(jīng)有了很長時(shí)間的發(fā)展，且經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段：
探索階段：80年代中期，香港商人將BOT的概念帶入中國，中國進(jìn)入PPP探索階段，代表性的項(xiàng)目如深圳沙角B電廠BOT項(xiàng)目、廣州白天鵝飯店和北京國際飯店項(xiàng)目等，這些項(xiàng)目都是投資人發(fā)起、通過談判和政府達(dá)成一致，沒有招標(biāo)過程，都是地方政府自發(fā)推進(jìn)的，并沒有中央政府的關(guān)注、總結(jié)和推廣。
試點(diǎn)階段：1994年，國家計(jì)委開始研究投融資體制改革，包括BOT項(xiàng)目的可行性，并選定了廣西來賓B電廠項(xiàng)目、成都和六水廠項(xiàng)目、廣東電白高速公路項(xiàng)目、武漢軍山長江大橋項(xiàng)目和長沙望城電廠項(xiàng)目作為試點(diǎn)。同時(shí)各地方政府也陸續(xù)推出了本地的PPP項(xiàng)目，如北京第十水廠項(xiàng)目、上海黃浦江大橋項(xiàng)目、北京西紅門經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目等。這些項(xiàng)目的啟動(dòng)與運(yùn)作為后來的項(xiàng)目積累了重要的知識，相關(guān)合同文本成為PPP合同的示范文本。
發(fā)展階段：2004年，建設(shè)部頒布實(shí)施《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，將特許經(jīng)營的模式正式引入了市政公用事業(yè)領(lǐng)域，也成為這一時(shí)間開展PPP項(xiàng)目的基本法律依據(jù)，PPP模式進(jìn)入一個(gè)新的發(fā)展階段。直至2008年美國爆發(fā)金融危機(jī)，政府推出四萬億經(jīng)濟(jì)刺激計(jì)劃，地方政府希冀通過國家投資解決資金問題，不愿再引進(jìn)社會(huì)資本，使得一些PPP項(xiàng)目受到?jīng)_擊，這一時(shí)期，PPP項(xiàng)目經(jīng)歷了一個(gè)反復(fù)階段。
全面推廣階段：2014年，中共十八屆三中全會(huì)提出了允許社會(huì)資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營的改革舉措，PPP發(fā)展又進(jìn)入一個(gè)新的階段。財(cái)政系統(tǒng)組織了多次官方培訓(xùn)，2014年3月，財(cái)政部副部長王保安在PPP培訓(xùn)班上對推廣PPP原因、任務(wù)和方式進(jìn)行系統(tǒng)闡述，并提出要從組織、立法和項(xiàng)目試點(diǎn)等三個(gè)層面推廣PPP模式。國家也開始從政策、立法等各層面為PPP模式的推進(jìn)做制度方面的準(zhǔn)備。2014年9月21日國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)[2014]43號），明確要推廣使用政府與社會(huì)資本合作模式。9月23日，財(cái)政部發(fā)布《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金[2014]76號），對PPP的重要意義及推廣中的重要工作做了相應(yīng)規(guī)定。11月16日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)[2014]60號）對各領(lǐng)域政府與社會(huì)資本的合作提出了重要的意見，并對各部門分工作出了明確的部署。隨后，財(cái)政部于11月29日印發(fā)了《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南》，對PPP模式運(yùn)作提出了操作指引，并于30日發(fā)布了《關(guān)于政府和社會(huì)資本合作示范項(xiàng)目實(shí)施有關(guān)問題的通知》（財(cái)金[2014]112號），確定了天津新能源汽車公共充電設(shè)施網(wǎng)絡(luò)等30個(gè)PPP項(xiàng)目作為示范項(xiàng)目。發(fā)改委于2014年12月2日發(fā)布《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》，對PPP的主要原則、項(xiàng)目范圍及模式、工作機(jī)制、規(guī)范管理、政策保障等作出了重要的規(guī)定，并發(fā)布了《政府與社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南》。2015年4月25日，發(fā)改委、財(cái)政部、住建部、交通部、水利部、人民銀行聯(lián)合出臺了被稱為PPP基本法的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，國務(wù)院辦公廳隨后于5月19日轉(zhuǎn)發(fā)了財(cái)政部、發(fā)改委及人民銀行發(fā)布的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式的指導(dǎo)意見》。至此，我國PPP進(jìn)入一個(gè)全面推廣的新階段。
2、PPP的適用范圍：
根據(jù)上述一系列文件的規(guī)定，PPP項(xiàng)目主要適用于政府負(fù)有提供責(zé)任又適宜市場化運(yùn)作的公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施類項(xiàng)目。具體包括如下范圍：燃?xì)?、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設(shè)施，公路、鐵路、機(jī)場、城市軌道交通等交通設(shè)施，醫(yī)療、旅游、教育培訓(xùn)、健康養(yǎng)老等公共服務(wù)項(xiàng)目，水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護(hù)等項(xiàng)目。
3、具體模式：
廣義的PPP模式有很多，但從上述提及的文件看，我國的PPP主要指如下幾種方式：財(cái)政部提及的包括委托運(yùn)營（O&M）、管理合同（MC）、建設(shè)-運(yùn)營-移交（BOT）、建設(shè)-擁有-運(yùn)營（BOO）、轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營-移交（TOT）、改建-運(yùn)營-移交（ROT）；而發(fā)改委的文件里包括BOT、BOOT（建設(shè)-擁有-運(yùn)營-移交）、BOO，BT不包括在里面。
經(jīng)營性項(xiàng)目：從以上我們可以看出，從政策意圖來看，國家非常重視運(yùn)營（Operate），《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱《辦法》）規(guī)定在能源、交通、水利、環(huán)保、市政等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域開展特許經(jīng)營。根據(jù)該《辦法》，特許經(jīng)營領(lǐng)域的PPP項(xiàng)目可采取以下三種方式：
?、? 在一定期限內(nèi)，政府授予特許經(jīng)營者投資新建或改擴(kuò)建、運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府；（BOT）
?、? 在一定期限內(nèi)，政府授予特許經(jīng)營者投資新建或改擴(kuò)建、擁有并運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府；（BOOT）
?、? 特許經(jīng)營者投資新建或改擴(kuò)建基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并移交政府后，由政府授予其在一定期限內(nèi)運(yùn)營；（BTO）
準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目：對于經(jīng)營收費(fèi)不足以覆蓋投資成本，需政府補(bǔ)貼部分資金或資源的項(xiàng)目，可通過政府授予特許經(jīng)營權(quán)附加部分補(bǔ)貼或直接投資參股等措施，采用建設(shè)運(yùn)營移交（BOT）、建設(shè)擁有運(yùn)營（BOO）等模式推進(jìn)。
非經(jīng)營性項(xiàng)目：對于沒使用者付費(fèi)，需要政府付費(fèi)的項(xiàng)目，要由政府購買服務(wù)，一般采用建設(shè)擁有運(yùn)營（BOO）、委托運(yùn)營（O&M）等模式。
二、律師如何在PPP項(xiàng)目中為政府提供法律服務(wù)
PPP項(xiàng)目從其本質(zhì)看，是一個(gè)以政府為主導(dǎo)的項(xiàng)目，以特許經(jīng)營這一最有代表性的PPP模式來看，政府除前期需要進(jìn)行項(xiàng)目識別、準(zhǔn)備、評估、審核、批準(zhǔn)外，最根本的是如何搭建一個(gè)PPP模式。而從上文介紹的PPP模式看，其模式多種多樣，而這些模式的搭建及最終將社會(huì)資本與政府結(jié)合起來的關(guān)鍵點(diǎn)，即PPP項(xiàng)目最終落地的保障為PPP合同體系的建立。而項(xiàng)目合同體系主要包括項(xiàng)目合同、股權(quán)合同、融資合同、工程承包合同、運(yùn)營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品采購合同和保險(xiǎn)合同等多種類型，同時(shí)涉及招投標(biāo)、政府采購、公司法等諸多專業(yè)法律領(lǐng)域。而這樣一個(gè)龐雜的合同體系政府部門僅靠自身工作人員是很難完成的，必然要求助于專業(yè)的律師來進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的把控。那么，律師在PPP項(xiàng)目中能夠?yàn)檎峁┑姆?wù)都包括哪些呢？下面我們就以特許經(jīng)營類項(xiàng)目為例，介紹在項(xiàng)目各階段律師提供的法律服務(wù)的內(nèi)容。
?。ㄒ唬╉?xiàng)目籌備階段律師的法律服務(wù)
1、以特許經(jīng)營協(xié)議為例看項(xiàng)目合同的簽訂流程
2、在此過程中律師可以為政府部門提供的法律服務(wù)
?。?）協(xié)助政府部門進(jìn)行項(xiàng)目識別
PPP項(xiàng)目既可以由政府發(fā)起，也可由社會(huì)資本發(fā)起，但以政府發(fā)起為主。政府作為項(xiàng)目發(fā)起的主要主體，應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行法律規(guī)定、政策文件要求識別哪些項(xiàng)目可以適用PPP模式。專業(yè)律師可以協(xié)助政府部門深入了理解法律及政策的規(guī)定，協(xié)助政府確定其提出的項(xiàng)目是否可以作為PPP模式進(jìn)行運(yùn)作。
?。?）協(xié)助政府部門對已識別項(xiàng)目進(jìn)行可行性調(diào)研
對已經(jīng)識別可采用PPP模式的項(xiàng)目，政府部門需要進(jìn)行前期調(diào)研工作，為制定項(xiàng)目實(shí)施方案奠定基礎(chǔ)。律師作為專業(yè)人員，可對項(xiàng)目中涉及的土地、稅收、特許經(jīng)營、收費(fèi)等法律規(guī)定提供專業(yè)咨詢意見。
（3）協(xié)助政府部門提出項(xiàng)目實(shí)施方案
特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
?、夙?xiàng)目名稱；
②項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)；
?、垌?xiàng)目建設(shè)規(guī)模、投資總額、實(shí)施進(jìn)度，以及提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)等基本經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)；
④投資回報(bào)、價(jià)格及其測算；
⑤可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服務(wù)質(zhì)量效率的分析估算等；
?、尢卦S經(jīng)營協(xié)議框架草案及特許經(jīng)營期限；
?、咛卦S經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具備的條件及選擇方式；
?、嗾兄Z和保障；
?、崽卦S經(jīng)營期限屆滿后資產(chǎn)處置方式；
⑩應(yīng)當(dāng)明確的其他事項(xiàng)。
以上方案內(nèi)容看，其核心部分包含有協(xié)議的框架、特許經(jīng)營者（即社會(huì)資本方）的選定方式、政府承諾和保障等內(nèi)容，這些都是法律專業(yè)條款，需要由專業(yè)律師協(xié)助政府部門制定相應(yīng)內(nèi)容。
?。?）協(xié)助項(xiàng)目提出部門委托具有相應(yīng)能力和經(jīng)驗(yàn)的第三方機(jī)構(gòu)，開展特許經(jīng)營可行性評估，完善特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施方案。
進(jìn)行可行性評估需要委托第三方機(jī)構(gòu)作出，律師可協(xié)助政府部門起草委托協(xié)議，明確委托事項(xiàng)、完成內(nèi)容、完成期限、完成標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任等，同時(shí)對第三方機(jī)構(gòu)履行協(xié)議情形為政府機(jī)關(guān)提供法律咨詢。特許經(jīng)營可行性評估應(yīng)當(dāng)主要包括以下內(nèi)容：
①特許經(jīng)營項(xiàng)目全生命周期成本、技術(shù)路線和工程方案的合理性，可能的融資方式、融資規(guī)模、資金成本，所提供公共服務(wù)的質(zhì)量效率，建設(shè)運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求等；
?、谙嚓P(guān)領(lǐng)域市場發(fā)育程度，市場主體建設(shè)運(yùn)營能力狀況和參與意愿；
③用戶付費(fèi)項(xiàng)目公眾支付意愿和能力評估。協(xié)助發(fā)展改革、財(cái)政等有關(guān)政府部門對項(xiàng)目提出部門的項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行審查，提出書面審查意見。
?。?）協(xié)助政府部門對項(xiàng)目提出部門提交的項(xiàng)目實(shí)施方案及各部門意見進(jìn)行審定。
作為非項(xiàng)目提出部門的服務(wù)律師，如果該項(xiàng)目涉及需要其所服務(wù)的政府部門出具審定意見，律師可協(xié)助該政府部門從法律、政策等各方面對實(shí)施方案要進(jìn)行審核，出具審定意見。
?。?）協(xié)助政府部門構(gòu)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。
特許經(jīng)營者的選定是項(xiàng)目前期籌備階段的一項(xiàng)重要內(nèi)容，此階段律師可根據(jù)項(xiàng)目的具體情況協(xié)助政府部門確定選定特許經(jīng)營者的方式，即是通過招標(biāo)方式還是通過競爭性談判方式進(jìn)行選擇。如果是適用招標(biāo)方式，則律師還可為政府部門選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、審查招標(biāo)代理合同、招投標(biāo)文件等，如果是適用競爭性談判，律師可協(xié)助政府部門參與相關(guān)談判，審查起草談判文件，為政府部門把握法律風(fēng)險(xiǎn)。
?。?）為政府部門起草或?qū)彶榕c特許經(jīng)營者簽訂的初步協(xié)議，并協(xié)助其成立項(xiàng)目公司。
對于需要成立項(xiàng)目公司的，按照《辦法》的規(guī)定，政府部門要與選定的投資人簽訂初步協(xié)議。此時(shí)律師可協(xié)助政府起草相應(yīng)的初步協(xié)議，明確對成立項(xiàng)目公司的具體要求等條款。如果非特許經(jīng)營的其他PPP項(xiàng)目需要由政府與社會(huì)資本共同成立項(xiàng)目公司，則此時(shí)律師亦可協(xié)助政府構(gòu)建項(xiàng)目公司股權(quán)模式，成立項(xiàng)目公司。
?。?）為政府部門起草或?qū)彶榕c特許經(jīng)營者或經(jīng)營項(xiàng)目公司正式簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議。
特許經(jīng)營協(xié)議是特許經(jīng)營類PPP項(xiàng)目中最為核心的法律文件，這一文件的起草、審核是律師為政府部門在PPP項(xiàng)目中法律服務(wù)的關(guān)鍵內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)主要包括以下內(nèi)容：
?、夙?xiàng)目名稱、內(nèi)容；
②特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍和期限；
?、垌?xiàng)目公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等；
④所提供產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)；
⑤設(shè)施權(quán)屬，以及相應(yīng)的維護(hù)和更新改造；
?、薇O(jiān)測評估；
?、咄度谫Y期限和方式；
?、嗍找嫒〉梅绞剑瑑r(jià)格和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定方法以及調(diào)整程序；
?、崧募s擔(dān)保；
?、馓卦S經(jīng)營期內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；
?政府承諾和保障；
?應(yīng)急預(yù)案和臨時(shí)接管預(yù)案；
?特許經(jīng)營期限屆滿后，項(xiàng)目及資產(chǎn)移交方式、程序和要求等；
?變更、提前終止及補(bǔ)償；
?違約責(zé)任；
?爭議解決方式；
?需要明確的其他事項(xiàng)。
（三）項(xiàng)目運(yùn)營階段律師的法律服務(wù)
項(xiàng)目運(yùn)營階段，主要是特許經(jīng)營者的義務(wù)，包括新建、改擴(kuò)建有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，并根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和協(xié)議提供優(yōu)質(zhì)、持續(xù)、高效、安全的公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)，定期對設(shè)施進(jìn)行檢修和保養(yǎng)等。政府部門在此過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議予以配合和支持，更重要的是對經(jīng)營者的建設(shè)、經(jīng)營行為進(jìn)行監(jiān)督。律師在此過程中，可以協(xié)助政府部門對經(jīng)營者的經(jīng)營行為進(jìn)行審查、監(jiān)督，在經(jīng)營者出現(xiàn)違法或違約行為時(shí)，為政府部門提供法律意見，并提出解決方案，協(xié)助政府與經(jīng)營者進(jìn)行協(xié)商談判，并視情況的嚴(yán)重程度建議政府通過發(fā)送解除函、提起訴訟等法律途徑進(jìn)行解決。
同時(shí)，《辦法》第五十一條規(guī)定：特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第十二條規(guī)定：人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議……的；……最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第十一條第二款規(guī)定：公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；……若經(jīng)營者據(jù)此對政府部門提起行政訴訟，律師可協(xié)助政府部門應(yīng)訴，提供代理服務(wù)，為政府部門準(zhǔn)備答辯，收集、組織證據(jù)，如期、全面提供應(yīng)訴資料，參加庭審，多方答辯，參與訴中協(xié)調(diào)等。
另外，在項(xiàng)目運(yùn)營階段，按照《辦法》的規(guī)定，縣級以上人民政府有關(guān)部門可以探索與金融機(jī)構(gòu)設(shè)立基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營引導(dǎo)基金，并通過投資補(bǔ)助、財(cái)政補(bǔ)貼、貸款貼息等方式，支持項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營。此時(shí)，律師可為政府部門相應(yīng)基金的設(shè)立提供法律服務(wù)，提供法律政策支持，與金融機(jī)構(gòu)合作談判、審查起草相關(guān)法律文件。
?。ㄋ模﹨f(xié)議終止階段律師的法律服務(wù)
1、協(xié)議提前終止
協(xié)議一方嚴(yán)重違約、不可抗力或特許經(jīng)營協(xié)議約定的其他提前終止的情形，都有可能導(dǎo)致協(xié)議提前終止。協(xié)議的提前終止很容易導(dǎo)致雙方發(fā)生爭議，需要律師參與，協(xié)助其進(jìn)行協(xié)商談判或代理訴訟。
2、協(xié)議屆滿終止
協(xié)議屆滿后，若無必要延長，或報(bào)批延長后未被批準(zhǔn)，則協(xié)議終止。律師可以協(xié)助政府部門對協(xié)議屆滿時(shí)雙方權(quán)利義務(wù)的履行情況進(jìn)行審查，審查經(jīng)營者是否有違約行為或其他瑕疵，以確保政府部門的合法權(quán)益。
協(xié)議屆滿終止或提前終止后，經(jīng)營者均應(yīng)當(dāng)按照特許經(jīng)營協(xié)議的約定，辦理設(shè)施、資料檔案等的性能測試、評估、移交、接管、驗(yàn)收等手續(xù)。律師可以協(xié)助政府部門與經(jīng)營者辦理評估、移交、驗(yàn)收等，并評估及驗(yàn)收結(jié)果進(jìn)行法律分析，避免政府部門對項(xiàng)目全權(quán)接收后才發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目瑕疵，損害政府部門及公眾的利益，也不利于項(xiàng)目的繼續(xù)運(yùn)行及經(jīng)營。
（五）PPP項(xiàng)目中政府購買服務(wù)的法律服務(wù)
對于非經(jīng)營性PPP項(xiàng)目，如果運(yùn)營方不向用戶收取費(fèi)用而是需要政府購買服務(wù)的，律師還可向政府部門提供政府采購法律服務(wù)，協(xié)助政府部門按照《政府采購法》、《政府采購法實(shí)施條例》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于政府向社會(huì)力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》、財(cái)政部《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》、《政府購買服務(wù)管理辦法（暫行）》、《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》等一系列法律、法規(guī)、規(guī)章及政策文件的規(guī)定，依法實(shí)施政府采購。
