PPP之律師如何為社會資本提供法律服務
房地產與建設工程部 左秀宏
近二十年來各國或國際組織都嘗試將PPP的各種模式應用于本國或本區(qū)域內的公共基礎設施建設。有資料表明未來15年內,全球發(fā)展中國家大約需要2萬億美元進行基礎設施建設。因此,未來全球將會出現(xiàn)PPP項目建設的高峰期。從2014年開始,我國大力推進PPP制度運行模式研究和立法嘗試,經國務院同意由六部委聯(lián)合發(fā)布《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》,并于2015年6月1日施行。該《辦法》在目前基礎設施特許經營領域的立法文件中效力層級較高,從此揭開我國PPP模式的新篇章。
一、PPP模式中的社會資源如何參與合作
2014年11月16日,國務院印發(fā)《關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》,部署激發(fā)市場主體活力和發(fā)展?jié)摿?,穩(wěn)定有效投資,增加公共產品有效供給,促進調結構、補短板、惠民生。明確在公共服務、資源環(huán)境、生態(tài)建設、基礎設施等重點領域需要進一步創(chuàng)新投融資機制,并建立健全政府和社會資本合作機制。關于誰來投的問題,就是要充分調動社會資本,特別是民間資本的積極性,使市場在資源配置中起到決定性作用并更好發(fā)揮政府職能。
社會資源面對時代的機遇與挑戰(zhàn),其參與PPP項目需要具備以下幾個條件:
(一)選定介入PPP項目的投資方式。
根據(jù)企業(yè)自身狀況和項目特點選定適合本企業(yè)的投資方式。比較常見的,如建筑公司一般參與PPP項目的投資方式主要有三種:一是直接進行股權投資,與政府合作就項目單獨設立項目公司,通過股權控制實現(xiàn)對項目的參與、投入并獲取收益;二是設立專業(yè)投資基金,通過國家政策及立法支持設立PPP專項投資基金;三是與金融機構聯(lián)合投資,現(xiàn)階段我們多采用聯(lián)合投資的方式參與,該種方式能綜合多種融資渠道的優(yōu)點,廣泛利用社會金融資源融資。
?。ǘ┻x定介入PPP項目的范圍
代表社會資源的一方即企業(yè),應根據(jù)自身業(yè)務特點選擇擅長的PPP項目。這樣做的原因,一方面是因為企業(yè)對項目的盈利模式熟悉,可減少投資失誤的風險;另一方面是因為企業(yè)在行業(yè)中原本占有一定的市場份額,有利于專業(yè)資源的有效調配。PPP模式實質是一次社會大分工參與合作的形式。社會資源為了利益最大化,理應參與本企業(yè)擅長和成熟的項目,最大化利用社會資源。
?。ㄈ┙⑴cPPP項目業(yè)務開展相適應的組織。
一是建立企業(yè)PPP研究與培訓中心。引進PPP專業(yè)人才,熟知PPP政策動態(tài),積累PPP項目經驗,要做好本企業(yè)人員的PPP知識培訓工作,為客戶提供PPP項目培訓、提供解決增值服務方案等;二是建立完善風險防控體系。PPP項目的合作的時間長,范圍廣,項目風險點多,在企業(yè)內部防控體系中,增設風險防控這樣的專職崗位,有助于PPP項目的風險識別與風險防范治理。
?。ㄋ模┡c金融機構建立長期穩(wěn)定的合作機制。
PPP項目的實施,更多依賴于金融機構。企業(yè)作為社會資本參與PPP項目主要是解決資金的投入問題,而金融機構提供的豐富的金融產品是解決項目債務融資的重要渠道。通過金融機構構建合理的PPP建設融資產品,實行??顚S茫瑢⑸鐣馁Y金融入到PPP項目的建設中。
(五)在實踐中推進PPP項目發(fā)展。
目前,總體來說,行業(yè)對于PPP項目探討得多、觀望得多、實施得少。施工企業(yè)參與PPP項目后多是在關注自己在項目公司的股權投資在出現(xiàn)風險的時候能否全身而退,金融機構則多是在關注自己對項目公司的債務融資何時能得到清償。因此,建議企業(yè)要能正確分析風險和機遇的問題,全面衡量利弊。積極發(fā)揮本企業(yè)的優(yōu)勢力量參與PPP項目的合作。
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PPP項目是一項為政府提供公共服務的長期工作,要求參與PPP項目的企業(yè)具有承辦項目的能力。因此,企業(yè)首先要建立的完善的管理體制,加強人員專業(yè)知識培訓及人才選拔,加強服務與合作意識的培養(yǎng)。PPP模式的特點是涉及的領域特殊、遇到的問題復雜,因此,這就要求社會資源不僅要有整合項目建設的專業(yè)能力,還要有團隊合作能力,服務大局意識。
二、社會資源參與PPP合作過程中的法律支持
每一項經濟政策都離不開立法和政策的支持,同時也離不開法律服務的支持。尤其是PPP在我國剛起步,雖有政府部門的諸多政策支持,但在實際操作過程中可以預計和無法預計的法律風險仍然很多,因此在PPP模式運作的前期及整個操作過程都需要法律服務保駕護航。法律服務保障將體現(xiàn)在幾個方面:
(一)律師參與PPP項目的可行性研究論證。
項目可行性研究的論證是對擬建項目進行技術、經濟、法律風險的全面分析、調研并進行科學論證,經過一系列的分析比較進而預測將來的社會經濟利益??尚行匝芯空撟C是承建項目的第一步也是通觀全局最重要的部分,其中律師可以根據(jù)法律規(guī)定提出承建項目的法律政策優(yōu)勢及法律風險分析。
?。ǘ┞蓭煂PP項目合法性論證。
建設項目類的PPP項目若要新增用地,項目前期合法性論證則顯得非常重要,否則項目就是非法項目。在項目的各個階段會涉及到立項、環(huán)評、用地規(guī)劃及工程規(guī)劃等等,每一環(huán)節(jié)都需要熟知法律規(guī)定及地方政策內容,否則項目將會成為非法或違反地方政策性的項目,不但會引起糾紛甚至會導致項目因違法而被擱置,造成巨大的人力、物力資源浪費。尤其PPP項目正處于立法起步階段,地方政策各有差異,更需要法律服務介入幫助社會資源審查PPP項目相關法律工作,保障項目在合法性條件下進行,避免或減少法律風險帶來的經濟損失。
?。ㄈ┞蓭焻⑴cPPP項目談判全過程
PPP項目中的兩方或多方主體中,社會資源相對政府部門而言是劣勢方,政府部門占有絕對優(yōu)勢。因此,首先要保障己方可參與并且有經濟效益,必須謹慎參與談判的每個環(huán)節(jié),甚至是細小的一個責任分擔百分比都要計算準確;其次,社會資源要對在談判中贏得參與合作的機會,需要對各方的信任影響因素進行準確研究,其中涉及大量的法律文件審查工作,這些都是律師的專業(yè)服務內容,也是社會資源在PPP談判中維護經濟利益的法律保障。
?。ㄋ模┞蓭焻f(xié)助起草招投標文件
社會資源在招投標階段需要編寫投標文件,投標文件的編寫需要根據(jù)招標文件的要求進行編寫。首先,社會資源需要分析招標文件的要求及具體內容,律師會在這個階段提示招標書中的法律風險,及招標書中附加社會資源方責任合法性審查;其次,社會資源方應提前準確評估自己參加投標的能力及風險負擔,招投標書的主體內容將是中標后PPP項目合同的基本內容,因此必須謹慎對待投標書中的每一項條款,既要爭取中標又不能過分壓低可期待利益或接受過重的法律責任。
(五)律師協(xié)助簽訂PPP項目合同文本。
該階段律師的主要工作是審查合同中社會資源的法律責任風險,通過對法律風險評估和衡量贏得合作的機會并適當承擔法律風險,保證PPP項目順利實施。為此,需要專業(yè)化分工的律師團隊對各種合同文本進行審查分析,給社會資源方提供詳盡且可以促成談判的法律風險服務。因為社會資源在項目合同中是相對劣勢一方,更期望促成談判,在法律風險負擔方面需要做到量力可行。
三、金融機構及咨詢公司參與PPP合作過程中的法律支持
(一)律師為銀行等金融機構提供法律服務內容;
PPP模式項目運作需要大量的資金投入,因此金融機構是該項目建設中的經濟基礎,沒有金融機構的參與,項目將難以全面實施。PPP項目對于金融機構而言也是前所未有的商業(yè)機會,如何把握巨大的潛能市場,同樣需要專業(yè)化的律師服務。
在PPP模式下,為項目提供貸款的銀行主要是金融機構、各大銀行及信托機構等。在國家大力提倡采用PPP模式的大環(huán)境下,金融機構應把握難得的機會,既要保證資金穩(wěn)定增長又要保證預期利益回報。對金融機構而言,首先,需要根據(jù)現(xiàn)有法律及政策性規(guī)定,研發(fā)適合PPP項目運行的金融產品,將社會資金有效利用在PPP項目的建設中;其次要全面評估參與建設的社會資源方的承建能力及誠信評價,保證融資資本的順利回收,通常應要求PPP項目公司或其參與者提供履約保函或擔保,從而避免或減少由于開發(fā)和運營不善帶來的損失。
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由于PPP項目運作參與合作者眾多,資金結構復雜、項目開發(fā)期較長,風險較大,因此在項目期內需要咨詢公司的介入,指導項目的運作。在PPP項目中咨詢公司的主要工作包括調查、設計及交易結構和招商程序等,建立財務預算,編制招標書或者競爭談判等公開競爭性招商程序,參與談判及協(xié)助簽訂項目合作協(xié)議等。這些工作過珵中,同樣也需要專業(yè)律師的參與。
政府部門實施PPP模式與社會資源合作已經成為大勢所趨,該模式成為社會資源優(yōu)化的一種有效形式,因此不論在PPP模式啟動及運營過程中面臨何種困境,社會各方力量將形成合力予以解決。