《孫子兵法 謀攻》中曾言：不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。這一點同樣適用于涉外合同法律風(fēng)險防范之中，合同在簽訂之初就應(yīng)該通過謀略，未雨調(diào)繆，將可能發(fā)生的風(fēng)險消除在未然之時，從而通過合同的簽訂，保證自身利益能夠?qū)崿F(xiàn)最大化，使合同在履行過程中，我方一直占據(jù)有利地位。在合同發(fā)生糾紛之時，才能夠達(dá)到不戰(zhàn)而屈人之兵的效果。本文通過總結(jié)涉外合同風(fēng)險并分析風(fēng)險防范的措施，來展開全文。
　　一、涉外合同的定義和特征
　　（一）涉外合同的定義
　　所謂涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的當(dāng)事人、合同的客體或者產(chǎn)生、變更、終止合同關(guān)系的法律事實中任何一個具有涉外因素的合同。
　?。ǘ┥嫱夂贤奶卣?br /> 　　1、涉外經(jīng)濟合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主體，一方或多方為外國人（含港澳臺），這里的人包括法人、其他組織和自然人。
　　2、行為或法律事實發(fā)生于境外。
　　3、涉外經(jīng)濟合同一般涉及承運人、外國銀行、海關(guān)、商檢、保險公司等多個部門；從合同訂立到履行要涉及本國法、外國法、國際法等一系列法律規(guī)定。
　　4、涉外合同種類繁多。涉外合同既包括國際貨物買賣合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外勞務(wù)合作合同，也包括對外加工裝配合同、補償貿(mào)易合同等，其中涉外買賣合同最為常見。
　　二、涉外合同中法律風(fēng)險及防范
　?。ㄒ唬?、信用證軟條款的風(fēng)險及防范
　　1、信用證軟條款的定義
　　信用證的軟條款是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導(dǎo)致受益人履約和結(jié)匯存在風(fēng)險隱患的條
　　款。
　　2、軟條款常見的類型
　　信用證規(guī)定必須在貨物抵達(dá)目的港經(jīng)買方檢驗合格后方才付款。在此種情況下，信用證項下銀行的付款保證已無從談起，實質(zhì)上將信用證付款方式改成遠(yuǎn)期承兌交單的托收業(yè)務(wù)，賣方承受了全部收匯的風(fēng)險。
　　無明確的保證付款條款，或?qū)︺y行的付款、承兌行為規(guī)定了若干前提條件。如明確表示開證行付款以買方承兌賣方開立的匯票為條件。這樣，當(dāng)買方拒絕承兌賣方開立的匯票時，銀行就拒絕付款?；蛘弑硎矩浳锴尻P(guān)后才支付、收到其他銀行的款項才支付等。
　　（3）有關(guān)運輸事項如船名、裝船日期、裝卸港等須以開證申請人修改后的通知為準(zhǔn)。
　　（4）設(shè)置不易被察覺的陷阱，使賣方難以取得合格的單據(jù)，從而保留拒付的權(quán)利。例如在海運單據(jù)中規(guī)定將內(nèi)陸城市確定為裝運港。
　?。?）信用證前后條款互相矛盾，受益人無論如何也做不到單單一致。
　　3、信用證軟條款的防范措施
　?。?）慎重選擇貿(mào)易伙伴，注重對開證進(jìn)口商的信用審査。進(jìn)口商設(shè)置軟條款的主要目的就是控制信用證的議付，實際上已經(jīng)把銀行信用轉(zhuǎn)化成了進(jìn)口商自身的商業(yè)信用風(fēng)險，因此選擇具有良好信譽的進(jìn)口商能從一定程度上避免軟條款的現(xiàn)象。
　?。?）建議進(jìn)口商開立信用證條款應(yīng)簡潔、清楚。筆者認(rèn)為，最簡單的、條款清楚、簡潔的信用證就是最好的、最不容易出現(xiàn)問題的信用證。條款簡潔、清楚的信用證對出口商來說，審核簡便，理解清晰，不容易出現(xiàn)條款理解上的歧異和誤差，因此也不容易出現(xiàn)軟條款。
　?。?）盡量不接受帶有軟條款的信用證。不得已接受時一定讓對方將其內(nèi)容如實告知自己，看自己能否做到，能夠做到的努力去做；否則，一定要求對方修改信用證。
　　（4）注重審單人員的培養(yǎng)。筆者接觸過很多類似的案例，對于那些生產(chǎn)型出口企業(yè)和一些中小型外貿(mào)企業(yè)來說，目前嚴(yán)重缺少這方面的專業(yè)人才，導(dǎo)致業(yè)務(wù)人員或者對信用證完全不熟悉的人員在從事信用證單證工作時，往往是出現(xiàn)軟條款后無法識別，導(dǎo)致法律風(fēng)險產(chǎn)生，最終造成巨大損失。因此加大對企業(yè)內(nèi)部審單人員的培養(yǎng)，是長期防范信用證風(fēng)險的一個重要措施。
　　（二）、無單放貨的風(fēng)險及防范
　　1、無單放貨的定義
　　通常是指承運人（實際承運人或其代理人，或其他負(fù)有憑正本提單交貨的義務(wù)人）應(yīng)提貨申請人的請求，憑其提供的副本提單（和/或保函〉交付貨物，而無法再向持正本提單的人交付貨物的行為。
　　2、無單放貨的風(fēng)險
　　無單放貨最大的風(fēng)險在于承運人將貨物交給非提單持有人，真正的提單持有人無法提到貨物。
　　3、防范措施
　?。?）對買方的資信進(jìn)行調(diào)査。在出口業(yè)務(wù)中，外貿(mào)企業(yè)一定要首先對買方的資信進(jìn)行調(diào)查審核，選擇資質(zhì)好信譽高的企業(yè)作為自己的貿(mào)易伙伴。在簽訂合同時，盡可能選擇對己方有利的支付方式，比如預(yù)付貨款方式，選擇信譽高的銀行作為信用證的開證行，并采用D/P方式成交等。
　　（2）采用電子提單。它是一種利用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)對海上運輸中的貨物所有權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的程序。國際海事委員會制定的電子提單規(guī)則第9條規(guī)定：……交貨時，只要收貨人出示有效文件，經(jīng)承運人核實后即可放貨。物權(quán)所有人憑承運人給予的密碼向承運人發(fā)出交貨指示，承運人憑該交貨指示放貨。
　?。?）謹(jǐn)慎選擇貿(mào)易術(shù)語。出口方企業(yè)盡量簽訂GIF或CFR合同，2001年2月對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部發(fā)布了《關(guān)于規(guī)避無單放貨風(fēng)險的通知》，指出，目前有60％-70％合同中貨運代理人與進(jìn)口商串通搞無單交貨，使我國出口企業(yè)貨款兩空。因此，建議外貿(mào)企業(yè)在簽訂出口合同時應(yīng)盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。
　　此外，還可以通過采取憑銀行保函交貨、購買出口信用保險和使用海運單的方式，來避免無單放貨的風(fēng)險。
　　（三）鏈接條款的風(fēng)險及防范
　　1、鏈接條款的定義
　　本文的鏈接條款是筆者對一些涉外合同文本中包含某些網(wǎng)絡(luò)鏈接地址情況而給出的定義。一些涉外合同條款并沒有在合同中規(guī)定具體內(nèi)容，而是給出一個網(wǎng)絡(luò)鏈接，然后規(guī)定合同相對方應(yīng)該按照網(wǎng)絡(luò)鏈接中規(guī)定的內(nèi)容，履行相應(yīng)的義務(wù)。通常給出鏈接條款的一方是處于強勢地位的出口商，例如微軟、谷歌以及蘋果公司等。
　　2、鏈接條款的風(fēng)險
　　鏈接條款的風(fēng)險主要在于鏈接中的內(nèi)容一般是這些強勢公司的網(wǎng)頁中的內(nèi)容，隨著網(wǎng)頁的更新，鏈接中的內(nèi)容頁隨時改變。這樣會使一個涉外合同變成一個內(nèi)容在隨著網(wǎng)頁內(nèi)容的更新而時時變動的動態(tài)合同。由此而導(dǎo)致的風(fēng)險就是這些內(nèi)容在不斷發(fā)生變化，加大了對合同相對方履行合同的難度，可能稍有不慎，就會違約，甚至違約行為發(fā)生后，都無法察覺自己已經(jīng)構(gòu)成違約。
　　3、鏈接條款的防范
　　鏈接條款的法律風(fēng)險在實務(wù)中，筆者一般建議合同相對方在簽訂合同的同時，將合同簽訂時的鏈接條款打印出來，作為確定的紙質(zhì)文本，附于合同正文之后。這樣就能避免合同內(nèi)容隨著網(wǎng)頁內(nèi)容的更新而時時發(fā)生變化的情況出現(xiàn)，使合同的內(nèi)容固定下來，這樣就不會使相對方因為鏈接條款中內(nèi)容變化而對合同履行無所適從。
　　三、結(jié)語
　　隨著我國對外貿(mào)易量的增多，涉外合同法律風(fēng)險防范的重要性必然會更加凸顯。只有充分重視涉外合同可能帶來的巨大風(fēng)險，并采取積極有效的方式去化解風(fēng)險，才能真正做到伐謀的境界。
　　孫榮達(dá)，澳大利亞阿德萊德大學(xué)法律碩士，北京岳成律師事務(wù)所國際業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)人。
　　楊亞麗，中國政法大學(xué)法律碩士，北京岳成律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)部律師助理。