2011年3月15日，賈平凹、劉心武、李銀河等50名文人聯(lián)名發(fā)表《315中國(guó)作家討百度書》：百度已經(jīng)徹底墮落成了一個(gè)竊賊公司，它偷走了我們的作品，偷走了我們的權(quán)利，偷走了我們的財(cái)物，把百度文庫(kù)變成了一個(gè)賊贓市場(chǎng)。
　　此文一出，輿論嘩然。百度文庫(kù)收錄和傳播文學(xué)作品是否合法，百度是否可以拿互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)企業(yè)所津津樂道的避風(fēng)港原則為自己辯護(hù)，值得我們認(rèn)真分析。因?yàn)椋ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的類似現(xiàn)象有很多，絕不僅是一個(gè)百度文庫(kù)這么簡(jiǎn)單。
　　什么是避風(fēng)港原則？這是指，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的中介服務(wù)商，因?yàn)槠錄]有能力在事前進(jìn)行網(wǎng)站發(fā)布作品的合法性審查，所以一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容，在接到權(quán)利人的通知后立即刪除，即可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。俗稱通知＋移除原則。這一原則來源于1998年美國(guó)制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》‘后被我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》吸收和利用。
　　筆者在這里要特別提醒那些喜歡拿避風(fēng)港原則做侵權(quán)擋箭牌的企業(yè)，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，適用避風(fēng)港原則至少有3個(gè)關(guān)鍵的前提條件：
　　一是不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；
　　二是未從服務(wù)對(duì)象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；
　　三是在接到權(quán)利人的通知后及時(shí)刪除侵權(quán)內(nèi)容。
　　這三者缺一不可。
　　一、不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)。
　　百度文庫(kù)中數(shù)以百萬計(jì)的文學(xué)作品從何而來？按照百度的解釋，文庫(kù)的內(nèi)容均來源于網(wǎng)友的主動(dòng)上傳。此說似乎很符合互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)習(xí)慣，很容易得到大家的理解和贊同。然而，那些動(dòng)輒幾萬字甚至幾十萬字的小說，普通的網(wǎng)友是如何不厭其煩地向百度文庫(kù)上傳的呢？筆者愚鈍，對(duì)此總是不明其所以然。
　　從百度三天刪除數(shù)百萬份文檔的速度來看，百度的技術(shù)力量可謂十分雄厚。在百度刪除了這些文學(xué)文檔之后，是否還有網(wǎng)友繼續(xù)向文庫(kù)中上傳文檔呢？如果沒有，請(qǐng)問百度如何解釋此前的上傳行為？如果有，請(qǐng)問百度又是如何避免其出現(xiàn)在文檔中的呢？如果百度完全有技術(shù)能力避免文學(xué)文檔在百度文庫(kù)中出現(xiàn)，那么此前為什么沒有采取這樣的措施呢？
　　百度文庫(kù)中大量上線的供網(wǎng)友免費(fèi)下載的知名作家的作品，是作家自己或者授權(quán)他人上傳的嗎？難道我們的作家已經(jīng)富到足以向國(guó)內(nèi)首富所創(chuàng)辦的網(wǎng)站進(jìn)行施舍的程度了嗎？百度公司說不知道這些內(nèi)容是不是作家本人或者作家授權(quán)他人所上傳的，這樣的說辭難道符合正常人的思維嗎？
　　所以，筆者認(rèn)為，具體到百度文庫(kù)事件來說，百度應(yīng)該有合理的理由知道那些知名作家的作品并未經(jīng)過作家的授權(quán)。應(yīng)知侵權(quán)是百度大肆傳播知名作家作品的應(yīng)有之義，避風(fēng)港原則在這里并不適用。
　　二、未直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。
　　百度在其發(fā)表的聲明中，念念不忘百度文庫(kù)作為免費(fèi)文檔分享平臺(tái)，此前沒有任何廣告或盈利，以極力塑造自己的善良形象。
　　百度為什么要如此極力將自己與廣告和盈利劃清界限呢？無疑是要為適用避風(fēng)港原則奠定基礎(chǔ)和鋪平道路。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)企業(yè)適用避風(fēng)港原則提出的條件之一，即未從服務(wù)對(duì)象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。如果從侵權(quán)作品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的話，即使符合其他兩個(gè)條件，同樣還要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這就是百度為什么這樣強(qiáng)調(diào)自己并未有任何廣告或盈利的原因。
　　但是如何認(rèn)定是否直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，則值得玩味。
　　對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)來說，流量就是財(cái)富，哪個(gè)網(wǎng)站的流量大，哪個(gè)網(wǎng)站的廣告就值錢。通過提供免費(fèi)下載來增加流量從而增加網(wǎng)站的競(jìng)爭(zhēng)力，提高網(wǎng)站的廣告收益，是再簡(jiǎn)單不過的道理。
　　這一問題在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)［2011］3號(hào) 二〇一一年一月十日）中已經(jīng)有所體現(xiàn)，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或者間接收取費(fèi)用的，可以認(rèn)定為以盈利為目的。
　　三、及時(shí)刪除侵權(quán)內(nèi)容。
　　刪除侵權(quán)內(nèi)容在這3個(gè)條件里邊，看起來應(yīng)該是最簡(jiǎn)單、最容易實(shí)施的，但恰恰是這個(gè)最簡(jiǎn)單的條件，實(shí)施起來也相當(dāng)?shù)牟灰住?br /> 　　百度文庫(kù)事件之所以發(fā)展成為一個(gè)重大的事件，就是因?yàn)榘俣冗t遲不愿意刪除侵權(quán)作品。在50名作家借助315發(fā)出公開信并派代表與百度談判之后，百度仍然遲遲不愿意刪除作品。當(dāng)然，后來百度突然來了個(gè)180度大轉(zhuǎn)彎，三天之內(nèi)就刪除了數(shù)百萬計(jì)的文學(xué)文檔，看來在社會(huì)各界的聲討聲中，百度終于意識(shí)到了問題的嚴(yán)重性。
　　筆者不敢奢望那些聲名顯赫的網(wǎng)站能夠主動(dòng)防范和避免發(fā)布侵權(quán)內(nèi)容，但是在接到權(quán)利人的通知后請(qǐng)依法及時(shí)刪除相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容。否則，避風(fēng)港原則也當(dāng)不了你的保護(hù)傘。
　　互聯(lián)網(wǎng)不是侵犯著作權(quán)的避風(fēng)港，避風(fēng)港原則有其嚴(yán)格的適用條件，缺一不可，誤用需擔(dān)責(zé)。