2022年12月16日，北京新聞廣播《新聞2022》欄目采訪北京岳成所高級合伙人、央視特約評論員岳屾山律師，岳律師就“緊急提醒！個人售賣抗原試劑涉嫌違法”進(jìn)行法律分析。

新聞背景

最近抗原試劑和退燒藥品供應(yīng)緊張，有些人就開始鉆空子，在朋友圈、微信群銷售抗原試劑檢測盒或退燒藥等各類藥品，甚至進(jìn)行低買高賣，已經(jīng)有不少人因此上當(dāng)受騙。

而按照我國法律，個人私自販賣抗原試劑屬于違法行為；如果個人銷售的抗原試劑又是假冒偽劣產(chǎn)品，或者以假充真、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，且銷售金額較大的，還會涉嫌生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，情節(jié)更為嚴(yán)重。

Q：為什么個人售賣抗原試劑是違法行為？

A：岳屾山律師表示，個人售賣新冠病毒檢測試劑屬于違法行為，我國法律已對此做出了嚴(yán)格規(guī)定。抗原試劑屬于醫(yī)療器械，需要按照第三類醫(yī)療器械進(jìn)行管理。我國始終認(rèn)為，醫(yī)療器械的質(zhì)量事關(guān)人民群眾的生命健康，所以非常強(qiáng)調(diào)醫(yī)療器械產(chǎn)品的安全性，所有像抗原試劑這樣的醫(yī)療器械，在生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售過程中都需要進(jìn)行嚴(yán)格管理。

我國《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第四十二條明確規(guī)定，從事第三類醫(yī)療器械經(jīng)營的，經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)向所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府負(fù)責(zé)藥品監(jiān)督管理的部門申請經(jīng)營許可并提交符合本條例第四十條規(guī)定條件的有關(guān)資料。而個人售賣抗原試劑既未取得相關(guān)許可，也非一個經(jīng)營企業(yè)，因此是違法銷售行為，需要受到相應(yīng)處罰。

《管理條例》規(guī)定，未經(jīng)許可從事第三類醫(yī)療器械經(jīng)營活動的，需要由負(fù)責(zé)藥品監(jiān)督管理的部門沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的醫(yī)療器械和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原材料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的醫(yī)療器械貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十五倍以上三十倍以下罰款。

以上處罰都是行政處罰，但如果違法情節(jié)更加嚴(yán)重，例如個人違反國家法律規(guī)定，在未取得相關(guān)許可的情況下非法經(jīng)營醫(yī)療器械產(chǎn)品，且非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得在一萬元以上（或者雖未達(dá)到以上金額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因非法經(jīng)營行為受過兩次以上行政處罰且再次從事同種類非法經(jīng)營活動）的，就涉嫌非法經(jīng)營罪，可能會被處以五年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上、五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

Q：個人售賣退燒藥、感冒藥也屬于違法行為嗎？

A：岳屾山律師表示，對于感冒藥、退燒藥這類藥品，其經(jīng)營和售賣同樣十分嚴(yán)格。我國《藥品管理法》五十一條明確規(guī)定，從事藥品批發(fā)活動，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，取得藥品經(jīng)營許可證。從事藥品零售活動，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在地縣級以上地方人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，取得藥品經(jīng)營許可證。無藥品經(jīng)營許可證的，不得經(jīng)營藥品。因此個人銷售退燒藥、感冒藥，理論上也屬于一種沒有取得藥品經(jīng)營許可證的違法銷售行為。

如果未取得藥品經(jīng)營許可證就銷售藥品，會責(zé)令關(guān)閉，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售的藥品貨值金額十五倍以上三十倍以下的罰款；貨值金額不足十萬元的，按十萬元計算。

Q：如果只是個人少量、原價出售抗原或藥品，也屬于違法行為嗎？

A：岳屾山律師認(rèn)為，如果從嚴(yán)格的法律規(guī)定角度看，這種行為確實可能涉嫌違法。但如果只是個人按原價、少量進(jìn)行售賣，例如鄰居朋友間在緊急情況下按成本價相互求購，這種行為就不一定構(gòu)成違法。因為從目的來看，這種行為并非為了牟利，而是為了幫助他人，因此不是一種經(jīng)營行為。而且很多時候給藥的人并不想拿錢，對方則覺得不給錢不合適，因此才形成了買賣交易。

Q：我們該如何界定非法售賣和鄰里互助呢？

A：岳屾山律師表示，如果只是給有困難的人勻一兩盒，而非公開宣傳“我這有藥大家來買”，這種少量的，不向社會不特定人群進(jìn)行銷售的行為就應(yīng)該被認(rèn)定為是互助行為。但如果某人大量購進(jìn)藥品并面向不特定人群進(jìn)行加價銷售，那么這就是一種可以從中獲利的經(jīng)營行為，涉嫌違法。

在此提醒大家，不違法到違法的界限有時很容易跨越。有人可能屯了很多藥，打算賣一點賺錢，個人建議還是不要這么做?？梢园阉幩徒o或原價轉(zhuǎn)讓給有需要的鄰居朋友，但最好不要直接進(jìn)行銷售，因為此舉會獲利，很可能被認(rèn)定為是違法行為。

Q：會有相關(guān)機(jī)構(gòu)對個人這種售賣行為管理嗎？

A：岳屾山律師回答道，我國對藥品的生產(chǎn)、銷售，包括個人涉嫌違法經(jīng)營的活動，一般由市場監(jiān)督管理部門進(jìn)行有效監(jiān)管。當(dāng)然如果違法行為比較隱蔽或者量比較小，相關(guān)部門可能暫時發(fā)現(xiàn)不了；但一旦被認(rèn)定為是經(jīng)營行為，違法者就會被追究相應(yīng)的行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重者可能會被追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

Q：從個人手里買藥或者買抗原，需要注意哪些問題？

A：岳屾山律師建議，大家最好從正規(guī)銷售渠道和正規(guī)經(jīng)營場所購買藥品和抗原。這樣也能保證藥品和抗原的質(zhì)量，不用擔(dān)心買到過期和假冒產(chǎn)品。當(dāng)然在非常緊急的情況下，鄰里朋友之間的互助行為也是可以的，但鑒于藥品本身不貴，這種行為最好也不要涉及到金錢。此外，要對拿到的藥品進(jìn)行相應(yīng)核實，包括來源、有效期等，也要對藥品的使用方式和禁忌有所了解，避免危險發(fā)生。