第一部分 1999年證券法出臺(tái)的原因及歷史背景
原來(lái)的《證券法》從1999年施行至今已6年了，現(xiàn)在看來(lái)，證券法還有許多不完善的地方。但是，我們必須看到，在1999年《證券法》施行之前，證券法的制定用了6年的時(shí)間，證券法的制定離不開這6年時(shí)間里中國(guó)證券市場(chǎng)當(dāng)時(shí)的歷史背景，那么當(dāng)時(shí)的歷史背景是什么呢？主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
一、股權(quán)分置的現(xiàn)狀與原因
1999年證券法實(shí)施時(shí)，中國(guó)證券市場(chǎng)上上市公司的股權(quán)是分置的，國(guó)家股、法人股不流通，只有社會(huì)公眾股流通。按公司法學(xué)理論，對(duì)于同一個(gè)上市公司，應(yīng)該是同股同權(quán)同利，不應(yīng)該是在一個(gè)上市公司中，一部分股票不上市流通，而另外的一些股票上市流通。同理，對(duì)同一上市公司區(qū)分兩種不同的股票，既有A股，也有B股兩種不同股票并分別針對(duì)國(guó)內(nèi)投資者和境外投資者，也是法律上的問(wèn)題。那么，明顯在法律上存在問(wèn)題，為什么還要這樣做呢？實(shí)際上，也是迫不得已 的，當(dāng)時(shí)之所以存在這種分置狀況，其原因主要有：
1．意識(shí)形態(tài)有爭(zhēng)議。一是對(duì)對(duì)股份制有爭(zhēng)議。對(duì)搞不搞股份制有爭(zhēng)議，一部分人認(rèn)為，搞股份制就是搞私有化。二是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的認(rèn)識(shí)不一致：國(guó)有資產(chǎn)不能上市流通。國(guó)有資產(chǎn)上市流通就等于國(guó)有資產(chǎn)流失。
2．當(dāng)時(shí)的證券市場(chǎng)非常弱。在現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)時(shí)證券市場(chǎng)非常弱，90年證交所成立后，只有“老八股”，上市公司和證券公司都很少。而上市公司很多都是國(guó)有公司改制成的。國(guó)有公司大多數(shù)是國(guó)家股或法人股，如果全部國(guó)家股、法人股全部上市流通，市場(chǎng)是承受不了的。
國(guó)家從國(guó)策的角度要對(duì)外開放，但市場(chǎng)如果全部對(duì)外打開，當(dāng)時(shí)證券市場(chǎng)很弱：法律不健全，沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)，風(fēng)險(xiǎn)控制能力低，市場(chǎng)資本很少。而國(guó)外在這些方面都比較健全成熟而且資金多規(guī)模大，如果完全對(duì)外開放，很容易控制我們的市場(chǎng)，這是我們不愿看到的。如果資本市場(chǎng)完全對(duì)外開放，允許境外投資者直接購(gòu)買股票，就會(huì)使境外投資者非常容易地直接成為上市公司的大股東進(jìn)而控制公司管理層，容易進(jìn)入核心行業(yè)，沖擊我們的行業(yè)、壟斷我們的利潤(rùn)。但是，我們又必須對(duì)外開放，表明我們?cè)谫Y本市場(chǎng)上對(duì)外開放的決心，因此，對(duì)資本市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，既不能封死也不能一下全部開放，故把上市公司的讓出一塊讓境外投資者參與。
3、 金融是一個(gè)國(guó)家的脊梁。金融是一個(gè)國(guó)家的脊梁，而證券又是金融中比較前沿的，因此，資本市場(chǎng)的安全對(duì)一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)是極其重要的。因此，國(guó)家股、法人股不上市流通，A、B股分割，在當(dāng)時(shí)也是處于對(duì)資本市場(chǎng)安全和中國(guó)的實(shí)際情況考慮的。對(duì)境外開放還存在一個(gè)匯率風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。
二、東南亞金融危機(jī)對(duì)1999年證券法的影響
1999年證券法制定過(guò)程中，發(fā)生了東南亞金融危機(jī)。雖然東南亞金融危機(jī)對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的沖擊，但是對(duì)決策者們帶來(lái)了思考、對(duì)證券法的立法卻產(chǎn)生了一定的影響：我們的金融制度如何完善？要不要制定更嚴(yán)格的規(guī)則？實(shí)際上，舊證券法采取的是較為嚴(yán)格的立法指導(dǎo)思想。比如舊法中實(shí)現(xiàn)“分業(yè)管理、分業(yè)經(jīng)營(yíng)”，銀行的資金不能進(jìn)入證券市場(chǎng)等，不能讓資本市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)影響銀行，如這樣，金融市場(chǎng)就亂了，會(huì)危及到整個(gè)國(guó)家的金融安全。
三 、1995年的327國(guó)債期貨事件對(duì)1999年證券法的影響
1995年2月23日，上海證券交易所發(fā)生了震驚中外的“327”國(guó)債事件，上證所一天交易達(dá)到上千億元，國(guó)家緊急叫停國(guó)債期貨交易，該事件所帶來(lái)的遺留問(wèn)題處理了五年，交易所涉及到幾十億的債務(wù)?！?27”國(guó)債期貨事件事后被著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家戴園晨稱為“中國(guó)的巴林銀行事件”，影響深刻。這一事件對(duì)資本市場(chǎng)是否要搞衍生產(chǎn)品產(chǎn)生了影響。
四、當(dāng)時(shí)的證券市場(chǎng)比較多、比較亂
在證券法起草之初，在大陸，除了滬深所之外，北京還有兩個(gè)自動(dòng)報(bào)價(jià)系統(tǒng)；全國(guó)還有二十多家證券交易中心；還有OTC（柜臺(tái)交易）。證券市場(chǎng)層次比較多，也出現(xiàn)了很多問(wèn)題，情況比較混亂，國(guó)家決心整頓市場(chǎng)秩序，對(duì)證券交易中心、證券報(bào)價(jià)系統(tǒng)、柜臺(tái)交易等進(jìn)行了整頓。在證券立法中，也體現(xiàn)了這樣的思想，因此只允許證券交易所作為證券交易場(chǎng)所。
五、證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)多，問(wèn)題也很多
當(dāng)時(shí)，不但是專業(yè)性的證券公司，還有信托公司（從中央到地區(qū)一級(jí)的信托公司都可以拿金融經(jīng)營(yíng)許可證和證券經(jīng)營(yíng)許可證）、有財(cái)務(wù)公司，農(nóng)村和城市的信用社等等多可以從事證券交易活動(dòng)。許多從事證券經(jīng)營(yíng)的公司從資本市場(chǎng)獲取的巨額利潤(rùn)用來(lái)填補(bǔ)該公司在其他方面的虧損。
六 、銀行資金違規(guī)入市現(xiàn)行非常嚴(yán)重
在證券市場(chǎng)行情非常好的情況下，銀行的資金進(jìn)入股市的情況特別嚴(yán)重，銀行因此出現(xiàn)了許多問(wèn)題，中央下決心處理了一些銀行的行長(zhǎng)。而且企業(yè)炒股很厲害。有些企業(yè)甚至不搞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，將從銀行通過(guò)種種渠道融資的資金直接拿到證券市場(chǎng)來(lái)炒股。大量的違規(guī)資金進(jìn)入股市。
第二部分 1999年證券法的指導(dǎo)思想及存在的爭(zhēng)議
一、1999年《證券法》制定的指導(dǎo)思想
基于上述歷史背景，1999年《證券法》的指導(dǎo)思想，總體體現(xiàn)一個(gè)“嚴(yán)”字。具體表現(xiàn)在：
1．對(duì)證券市場(chǎng)的分業(yè)管理、分業(yè)經(jīng)營(yíng)。將證券業(yè)在管理、經(jīng)營(yíng)方面同銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、信托業(yè)等分離開來(lái)。1999年《證券法》總則中對(duì)證券市場(chǎng)采用分業(yè)管理，分業(yè)經(jīng)營(yíng)，不允許混業(yè)管理，混業(yè)經(jīng)營(yíng)。
2．設(shè)定證券交易場(chǎng)所比較嚴(yán)。只認(rèn)可證券交易所作為證券交易場(chǎng)所，股票等只能在證券交易所上市和交易，不能在報(bào)價(jià)系統(tǒng)交易，其它的交易市場(chǎng)基本都被整頓掉了。
3．對(duì)入市的資金進(jìn)行了較為嚴(yán)格的控制，不允許信用交易。而國(guó)外是允許的（95年前上海證券交易所證券交易采取的是T+0交易，之后就不再允許資金的重復(fù)使用，不允許T+0回轉(zhuǎn)交易，A股采用T+1，B股采用T+3）；而且，不允許違規(guī)資金入市，把銀行資金封掉，不允許國(guó)營(yíng)企業(yè)炒作。（當(dāng)然，“炒作”在法律上作何解釋，這是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題）
4．對(duì)證券市場(chǎng)的創(chuàng)新進(jìn)行限制，證券衍生品種不被法律認(rèn)可，表現(xiàn)為證券品種較少，只有股票、債券和基金；證券產(chǎn)品很少，沒(méi)有衍生品。不過(guò)，現(xiàn)在有了權(quán)證，ETF等品種。
5.對(duì)證券在交易所上市的，交易只能是集中競(jìng)價(jià)的方式。證券交易方式受到限制，不允許回轉(zhuǎn)交易、大宗交易、坐市商制度等存在。
二、1999年證券法制定中存在的較大爭(zhēng)議
1.關(guān)于證券法的調(diào)整對(duì)象。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：調(diào)整小證券——主要指股票；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：要調(diào)整大證券——股票及基金等其他品種。立法最終采用了第二種觀點(diǎn)。
2．關(guān)于證券市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)和管理。爭(zhēng)議是混業(yè)管理、混業(yè)經(jīng)營(yíng)還是分業(yè)管理、分業(yè)經(jīng)營(yíng)。立法最終采納了是分業(yè)管理、分業(yè)經(jīng)營(yíng)的觀點(diǎn)。
3．關(guān)于證券發(fā)行的審核。對(duì)于發(fā)行是采取實(shí)質(zhì)性審查還是實(shí)質(zhì)性審查。實(shí)質(zhì)性審查，對(duì)是否合法、真實(shí)等都要進(jìn)行審查。后來(lái)采取：對(duì)股票采取核準(zhǔn)，對(duì)債券采取審批的方式。并規(guī)定證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)立專門的審核委員會(huì)。
4．關(guān)于證券交易場(chǎng)所。是實(shí)行單獨(dú)的證券交易所，還是多個(gè)證券交易場(chǎng)所，即證券交易所加其它交易場(chǎng)所？主張應(yīng)采取單一的證券交易場(chǎng)所的理由為：我國(guó)是散戶市場(chǎng)，絕大多數(shù)為散戶投資者，而且目前電腦非常發(fā)達(dá)，可以進(jìn)行全國(guó)聯(lián)網(wǎng)，單一的證券交易場(chǎng)所可采用聯(lián)網(wǎng)的形式完全滿足全國(guó)不同地區(qū)，不同投資者的需求，因此沒(méi)有必要設(shè)立多種形式的證券交易場(chǎng)所。主張應(yīng)采用多種形式的證券交易場(chǎng)所的理由為：我國(guó)西部等欠發(fā)達(dá)地區(qū)可以通過(guò)其它方式受惠，證券交易所可以滿足經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)的投資者的需要，而其他形式的證券交易所場(chǎng)所可以滿足經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的投資者的需要，證券市場(chǎng)應(yīng)該是個(gè)多層次的。立法最后采取的是單一的證券交易所。
5．關(guān)于證券交易：對(duì)是否允許融資融券，可否信用交易有不同的看法。在證券法的制定過(guò)程中，特別是在1995年前，證券交易所采取的是T+0交易，證券公司存在透支買賣股票的情況，而證券公司場(chǎng)內(nèi)代表和場(chǎng)內(nèi)交易員（紅馬夾）也有許多利用種種便利，進(jìn)行非法融資。當(dāng)時(shí)紅馬夾在場(chǎng)內(nèi)報(bào)單時(shí)接了公司電話后輸入交易指令，他們可以利用T+0透支買賣股票，同一筆資金一天來(lái)可以利用幾次來(lái)買賣股票，而透支的資金實(shí)際上是用了投資者存放在證券營(yíng)業(yè)部的資金，相當(dāng)于用證券營(yíng)業(yè)部的錢炒股，利用這個(gè)漏洞，賺錢后原來(lái)的投資者的存寬并未減少，看不出來(lái)變化，而融資者因買賣的股票上漲賺到了錢。當(dāng)時(shí)，這種行為被認(rèn)為是違法犯罪行為，涉及挪用公款罪，許多交易員因此觸犯刑律，走上了犯罪的道路。雖然對(duì)這樣一種行為是否是犯罪，是否涉及到刑律在法律界還存在不同的看法，一部分人認(rèn)為，融資融券、信用交易在屬性上是一種民事行為，是國(guó)外證券交易市場(chǎng)上普遍采取行為，所涉及到的是民事違法行為和民事責(zé)任，不涉及刑事責(zé)任。而另一部分人認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于挪用公款罪名的規(guī)定，紅馬甲的上述行為完全符合該罪所具有的犯罪構(gòu)成四個(gè)方面的要件，即在犯罪主體、客體、主觀方面、客觀方面與挪用公款罪的特征吻合。盡管在罪與非，民事與刑事的看法上，觀點(diǎn)還不太一致，但在當(dāng)時(shí)的條件和背景下，融資融券和信用交易出了很多問(wèn)題，立法上明確規(guī)定融資融券、信用交易還不具備條件。
6．關(guān)于證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)。在制定過(guò)程爭(zhēng)議比較大的是采用證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)名稱還是證券公司的名稱？采用證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的名稱意味著除了證券公司之外，其他類型的金融機(jī)構(gòu)都可以從事證券經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，采用證券公司名稱意味著只有證券公司才能夠從事證券經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，法律上賦予證券公司證券經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的專屬權(quán)。由于，當(dāng)時(shí)證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)比較混亂，問(wèn)題較多，在證券法制定的后期，國(guó)務(wù)院已對(duì)證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的混亂現(xiàn)象進(jìn)行了清理整頓，因此證券法最后只專章規(guī)定并使用了證券公司的名稱。
7．關(guān)于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)。對(duì)資本市場(chǎng)的管理，在中央部委層面，除了中國(guó)證監(jiān)會(huì)外，能夠?qū)κ袌?chǎng)在某一方面進(jìn)行管理的還有一些部委，如人民銀行、財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局等都或多或少地能參與了資本市場(chǎng)的管理。但對(duì)證券市場(chǎng)的管理機(jī)關(guān)可因其主要職責(zé)是否為管理證券市場(chǎng)而有所區(qū)別。除了中國(guó)證監(jiān)會(huì)外，其他的部位機(jī)關(guān)盡管也從某一方面參與到對(duì)資本市場(chǎng)的管理，但這種管理并不是其主要職責(zé)，而只是其職責(zé)中的一部分，而中國(guó)證監(jiān)會(huì)的主要職責(zé)或者說(shuō)唯一職責(zé)就是管理整個(gè)證券市場(chǎng)，因此兩者要有所區(qū)分。證券法是有關(guān)證券市場(chǎng)的法律，所要規(guī)定的管理機(jī)關(guān)應(yīng)是將對(duì)證券市場(chǎng)管理作為其主要職責(zé)的機(jī)關(guān)，而其他的管理機(jī)關(guān)則可以在其他的法律中規(guī)定。因此證券法最后確定了管理機(jī)關(guān)只有一家：國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，即中國(guó)證監(jiān)會(huì)。它是證券市場(chǎng)唯一的主管機(jī)關(guān)。
8．關(guān)于準(zhǔn)司法權(quán)。證券市場(chǎng)主管機(jī)關(guān)在對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)管的過(guò)程中到底有多大的權(quán)力？也存在不同的看法。有的認(rèn)為，應(yīng)賦予中國(guó)證監(jiān)會(huì)更多的權(quán)力，賦予它擁有準(zhǔn)司法權(quán)。因?yàn)樽C券市場(chǎng)違法犯罪的情況是經(jīng)常發(fā)生的，而且證券市場(chǎng)違法違規(guī)的特點(diǎn)比較明顯的是，科技化手段很高，市場(chǎng)變化無(wú)常，犯罪行為瞬間即逝，不易發(fā)覺(jué)，發(fā)覺(jué)了如果沒(méi)有強(qiáng)有力的手段和措施，也不易取證和查證落實(shí)，內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等就是典型。因此，為了及時(shí)打擊犯罪行為，及時(shí)查處案件，應(yīng)賦予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu) 更大的權(quán)力。國(guó)外也是這樣做的，比如美國(guó)的證券市場(chǎng)主管機(jī)關(guān)美國(guó)證券交易管理委員會(huì)（SEC）權(quán)力就很大。有人認(rèn)為，中國(guó)證監(jiān)會(huì)本身的權(quán)力已很大的，再賦予更大的權(quán)力，誰(shuí)來(lái)監(jiān)督這樣的權(quán)力，且司法權(quán)是獨(dú)立的，只有司法機(jī)關(guān)才能擁有，因而證監(jiān)會(huì)的權(quán)力應(yīng)適當(dāng)。1999年《證券法》中體現(xiàn)了后者的觀點(diǎn)，對(duì)中國(guó)證監(jiān)會(huì)雖然賦予了一定的權(quán)力，但權(quán)力的規(guī)定并不到位，比如資金和財(cái)產(chǎn)凍結(jié)權(quán)、限制交易權(quán)等都未規(guī)定。
第三部分 新證券法修訂的原因
前面講那么多，目的就是要說(shuō)明1999年證券法已經(jīng)存在許多問(wèn)題，必須加以修改和完善。2005年證券法修訂的原因是：1999年《證券法》已經(jīng)不能完全適應(yīng)新形勢(shì)發(fā)展的需要，不改不行，否則，市場(chǎng)沒(méi)法發(fā)展。具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是金融體制和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在不斷深入要求證券法進(jìn)行修改。放眼世界，經(jīng)濟(jì)全球化，一體化已是不爭(zhēng)的事實(shí)。我國(guó)在加入WTO時(shí)，已承諾金融市場(chǎng)包括資本市場(chǎng)對(duì)外開放，允許國(guó)外金融機(jī)構(gòu)和投資者進(jìn)入我們的市場(chǎng)，我國(guó)的金融體制和市場(chǎng)。二是證券市場(chǎng)發(fā)生了很大變化，結(jié)算、交易、監(jiān)管等都發(fā)生了變化。舊證券法沒(méi)有確認(rèn)證券衍生產(chǎn)品，而國(guó)外，衍生產(chǎn)品相當(dāng)發(fā)達(dá)，有著較為完善的規(guī)則。以權(quán)證為例，許多國(guó)際的證券市場(chǎng)的權(quán)證數(shù)量達(dá)上千種比如德國(guó)，我國(guó)香港也有1000多個(gè)權(quán)證。再比如，就證券法只確認(rèn)了證券交易只能采取集中競(jìng)價(jià)的方式，所有的證券交易都必須在證券交易所采取集合競(jìng)價(jià)和連續(xù)競(jìng)價(jià)的方式，這一規(guī)定，使其他方式的交易比如大宗交易就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，而大宗交易在實(shí)踐中的確是需要的，比如在收購(gòu)中，采取集中競(jìng)價(jià)的方式只能使大機(jī)構(gòu)投資者（收購(gòu)者）與散戶投資者一樣都需要在報(bào)價(jià)系統(tǒng)和交易系統(tǒng)中申報(bào)，購(gòu)買股票，股價(jià)就會(huì)漲得很厲害。對(duì)收購(gòu)者來(lái)說(shuō)，收購(gòu)成本很大。假如可以不通過(guò)集中競(jìng)價(jià)的方式，成本可以降低。還有一些情況也需要大宗交易。因此，集中競(jìng)價(jià)的交易方式實(shí)際上是限制了市場(chǎng)的發(fā)展和創(chuàng)新，交易所對(duì)市場(chǎng)的發(fā)展創(chuàng)新缺乏靈活性和法律上的支持。而國(guó)外交易所機(jī)制很靈活，這樣中國(guó)的證券交易所參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)能力不足。而在登記結(jié)算環(huán)節(jié)上，就證券法也顯出不足，在證券交易后，由登記結(jié)算機(jī)構(gòu)來(lái)做中央擔(dān)保進(jìn)行交收，未實(shí)現(xiàn)貨銀兌付，一些投機(jī)者甚至違反犯罪者就利用這個(gè)漏洞，使登記結(jié)算機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)很大。327國(guó)債回購(gòu)事件就是一個(gè)例子，所以新法就改了這一點(diǎn)。這是兩個(gè)總的原因。
2005年《證券法》修改的具體原因有：
1．上市公司的治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題很大。大的方面：股權(quán)結(jié)構(gòu)有問(wèn)題，由于上市公司股權(quán)分置，我國(guó)的證券市場(chǎng)和上市公司始終無(wú)法和國(guó)際接軌。小的方面：存在一股獨(dú)大的情況。開股東大會(huì)時(shí)大股東可以一票否決。在投資、資金運(yùn)用、公司分配方案、送配股等都可能向母公司、集團(tuán)公司或關(guān)聯(lián)公司傾斜。也可能涉及很多的關(guān)聯(lián)交易。還可以利用上市公司擔(dān)保，母公司、集團(tuán)公司等向銀行借錢。由于由上市公司擔(dān)保，銀行也愿意給上市公司融資，原因是，上市公司相比其它公司信譽(yù)要好一些，而且上市公司可以通過(guò)其它方式發(fā)股、配股再進(jìn)行融資，銀行不太擔(dān)心擔(dān)保人的資金來(lái)源。由于一股獨(dú)大，在董事會(huì)里面，大股東做董事長(zhǎng)，一年開一次股東大會(huì)，平時(shí)就董事會(huì)、或董事長(zhǎng)說(shuō)了算。經(jīng)理層、監(jiān)事會(huì)也有問(wèn)題。監(jiān)督也不到位。經(jīng)理層成為實(shí)際控制人，經(jīng)理層和公司有利害關(guān)系。
2．證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)極不規(guī)范。在自營(yíng)、委托資產(chǎn)管理、投資銀行等方面出現(xiàn)了許多問(wèn)題。近年來(lái)，經(jīng)常有證券公司出現(xiàn)很大的經(jīng)營(yíng)問(wèn)題，出現(xiàn)巨額虧損。很多證券經(jīng)營(yíng)公司出了問(wèn)題被接管或重組，有的進(jìn)入破產(chǎn)清算程序被清算。
3．發(fā)行、交易、登記制度中不完善。 在發(fā)行方面，雖然舊證券法對(duì)公開發(fā)行做了一些規(guī)定，證監(jiān)會(huì)也有發(fā)行審核委員會(huì)，但在發(fā)行過(guò)程中，很多擬上市公司很不規(guī)范，還是看單配菜，根據(jù)證券法和證券發(fā)行方面的有關(guān)規(guī)定，制造各種虛假的文件，存在大量的虛假的信息披露，一切以融資作為最大的目的。在配股過(guò)程中都也存在這樣或那樣的問(wèn)題。證券發(fā)行制度非常不規(guī)范。
在證券交易方面，也存在很多問(wèn)題。證券交易制度不夠完善，交易方式單一，比如只允許采取集合競(jìng)價(jià)的方式進(jìn)行交易，而在法律上不能夠其他的交易方式。使得交易不夠活躍。
在證券登記結(jié)算制度方面，由于沒(méi)有采取DVP即貨銀兌付的結(jié)算方式。使證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)存在著極大的風(fēng)險(xiǎn)，一旦證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)承受不了這種風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)面臨著破產(chǎn)。而證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)破產(chǎn)，就意味著證券市場(chǎng)的后臺(tái)無(wú)法存在，證券市場(chǎng)也就不存在了。
4．對(duì)中小投資者保護(hù)不到位。大股東處于優(yōu)勢(shì)地位，一股獨(dú)大，在上市公司中，常?？刂乒竟蓶|大會(huì)和董事會(huì)，非法占用上市公司的資源，利用公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，挪用公司資金、利用公司為大股東或者其關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行擔(dān)保甚至和它人聯(lián)手操縱公司股票價(jià)格等等，大股東侵犯中小股東尤其是小股東合法權(quán)益的情況經(jīng)常發(fā)生。因而，舊證券法對(duì)中小投資者的保護(hù)不到位。
5．監(jiān)管手段乏力，法律責(zé)任規(guī)定過(guò)于原則。市場(chǎng)很多資金來(lái)自于銀行，通過(guò)一些過(guò)橋，最后進(jìn)入到資本市場(chǎng)。當(dāng)時(shí)證監(jiān)會(huì)無(wú)權(quán)查銀行，銀行對(duì)客戶資料保密。而且證券市場(chǎng)中很多違法、違規(guī)是高端的，很多違法、違規(guī)采取很隱蔽的方式。曾經(jīng)做過(guò)市場(chǎng)監(jiān)察總監(jiān)，專門負(fù)責(zé)對(duì)二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)察，發(fā)現(xiàn)二級(jí)市場(chǎng)存在違法違規(guī)的手段五花八門，要及時(shí)查出來(lái)是非常不容易的。即使查出來(lái)，在法律責(zé)任的承擔(dān)上也是有限的。違法違規(guī)者在違法成本上是較輕的，有的明明知道是違法犯罪，但由于處罰較輕，就敢于以身試法。因此，在法律責(zé)任方面，證券法和刑法應(yīng)該加重加大違法犯罪成本，使違法犯罪者不敢輕易做。除了，相關(guān)刑事責(zé)任之外，在證券法中，還應(yīng)加大民事責(zé)任的規(guī)定，應(yīng)加重違法者對(duì)受損害的投資者民事賠償責(zé)任的規(guī)定。
6．對(duì)創(chuàng)新限制，活力不足。舊證券法沒(méi)有對(duì)證券衍生產(chǎn)品的規(guī)定，是證券交易所及證券市場(chǎng)對(duì)證券品種的創(chuàng)新受到較大的限制。在證券交易方式等方面的限制也非常大。在交易所工作了這么多年這方面的感觸特別深。
上述六個(gè)方面問(wèn)題實(shí)際上還不止這些規(guī)定，導(dǎo)致了對(duì)舊證券法的修改勢(shì)在必行。
第四部分 關(guān)于新證券法的修改內(nèi)容
近年來(lái)，舊證券法存在的問(wèn)題越來(lái)越顯現(xiàn)出來(lái)了，許多同志感到修改舊證券法的必要性。近年來(lái)，相繼有230位全國(guó)人大代表呼吁修改證券法，此外還有一大批專家、學(xué)者以及政府部門、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、業(yè)界人士和從事實(shí)際工作的同志要求修改證券法。鑒于此，全國(guó)人大決定修改證券法，從2003年7月開始相繼成立了證券法修改領(lǐng)導(dǎo)小組、工作小組、專家小組，工作小組負(fù)責(zé)證券法的具體修改工作，這些小組進(jìn)行了在全國(guó)各地廣泛調(diào)查、尤其在上海、深圳等證券市場(chǎng)的中心進(jìn)行了深入調(diào)研，舉行座談和研討會(huì)等各種形式的會(huì)議，包括國(guó)際性研討會(huì)。2005年4月24日、8月23日分別在全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行了一讀、二讀，并最終于2005年11月27日三讀通過(guò)了證券法修正案，新證券法于2006年1月1日正式施行。
證券法的具體修改內(nèi)容：從發(fā)行、上市、交易、結(jié)算、監(jiān)管、服務(wù)等都做了修改。從214條改為240條，增加53條，刪除27條。改動(dòng)面相當(dāng)大。另外證券法在結(jié)構(gòu)上也做了調(diào)整，與公司法接起來(lái)了。很多公司法的內(nèi)容移到證券法中，如上市公司中的相關(guān)內(nèi)容，由于上市公司作為公司的一種特殊形態(tài)沒(méi)有必要單列在公司法里，因此該章的相關(guān)內(nèi)容移到新證券法里，使公司法和證券法在結(jié)構(gòu)上更加協(xié)調(diào)。
具體的修改主要是八個(gè)方面的內(nèi)容：
一、積極穩(wěn)妥地推進(jìn)市場(chǎng)改革創(chuàng)新
新的證券法拓寬了證券市場(chǎng)創(chuàng)新的法律空間。許多屬于創(chuàng)新的內(nèi)容，規(guī)定可以由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，為證券市場(chǎng)的發(fā)展創(chuàng)新在法律了預(yù)留了空間具體體現(xiàn)在六個(gè)方面：
1，證券衍生品種的發(fā)行和交易，比如新證券法第二條第三款規(guī)定“證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國(guó)務(wù)院依照本法的原則制定”。同時(shí)取消了舊證券法集中競(jìng)價(jià)方式而僅規(guī)定集中交易方式，比如新證券法第一百零二條規(guī)定“證券交易所是為證券集中交易提供場(chǎng)所和設(shè)施，組織和監(jiān)督證券交易，實(shí)行自律管理的法人。
2．在堅(jiān)持分業(yè)管理的前提下，為證券業(yè)、銀行業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)的相互融合放寬了限制，預(yù)留了空間，比如證券法第六條規(guī)定“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)管理，證券公司與銀行、信托、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立。國(guó)家另有規(guī)定的除外。”
3．融資融券得到了法律的確認(rèn)。融資融券是信用交易的一種形式，在國(guó)外的證券市場(chǎng)上是非常普遍的。在我國(guó)舊證券法是禁止進(jìn)行信用交易的，因而也不允許融資融券，實(shí)際上融資是利用融資者的信用借錢，融券則是利用融券者的信用借用證券。融資融券證券交易過(guò)程中可以起到以小博大，對(duì)市場(chǎng)的交易量有放大效應(yīng)。新證券法第一百四十二條規(guī)定“證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定并經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”。
4．進(jìn)一步明確了依法拓寬資金入市的渠道。新證券法將原有的“國(guó)有企業(yè)不得炒股”予以刪除并在第八十一條中規(guī)定“依法拓寬資金入市渠道”從而使國(guó)有控股企業(yè)，包括銀行、保險(xiǎn)的、社?；鸲紮C(jī)構(gòu)入市。新證券法還對(duì)國(guó)有企業(yè)和國(guó)有控股企業(yè)進(jìn)行了規(guī)定，在第八十三條中將國(guó)有企業(yè)和國(guó)有資產(chǎn)控股的企業(yè)不得炒作股票的規(guī)定修改為“國(guó)有企業(yè)和國(guó)有資產(chǎn)控股的企業(yè)買賣上市交易的股票，必須遵守國(guó)家有關(guān)部門規(guī)定”
5．肯定了多層次、多種形式的證券市場(chǎng)體系。規(guī)定公開發(fā)行證券可以在證券交易所上市，還可以在經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場(chǎng)所交易，比如在證券交易所上市的公司由于連續(xù)三年虧損，根據(jù)證券法和中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)法規(guī)的規(guī)定被摘牌后，可以到另外的市場(chǎng)即代辦轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)進(jìn)行交易。這樣的話，對(duì)退市的股票就有了去向，形成了除了上海、深圳兩家證券交易所之外的第三市場(chǎng)。而新證券法有關(guān)其他證券交易場(chǎng)所的規(guī)定，更是為各種形式的證券交易場(chǎng)所提供了法律上的空間。第三市場(chǎng)被提到了議事日程。證券法第三十九條規(guī)定“依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者在國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場(chǎng)所轉(zhuǎn)讓”。
6．肯定了證券交易方式的多樣化：把集中競(jìng)價(jià)中的“集中”兩字去掉了，為大宗交易包括坐市商制度等提供了前提和條件。而這些制度在國(guó)外的證券交易場(chǎng)所都是非常普遍的。證券法第四十條規(guī)定“證券在證券交易所上市交易，應(yīng)當(dāng)采取集中交易的公開方式或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式”。
二、加大了投資者保護(hù)力度
突出強(qiáng)調(diào)了對(duì)投資者尤其是中小投資者合法權(quán)益的保護(hù)，補(bǔ)充完善了相應(yīng)的制度。具體體現(xiàn)在五個(gè)方面：
1．投資者保護(hù)基金。新證券法明確規(guī)定了，要建立投資者保護(hù)基金。目前，已有中國(guó)證監(jiān)會(huì)、人民銀行、財(cái)政部等單位成立了中國(guó)投資者保護(hù)基金有限公司。其具體辦法有國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定了出來(lái)，大大加強(qiáng)了對(duì)投資者的保護(hù)力度。
2．強(qiáng)化對(duì)投資者證券和資金安全的保護(hù)。證券法第一百三十六條、第一百三十七條、第一百三十八條、第一百三十九條、第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十五條、第一百四十七條等都對(duì)投資者的證券和資金安全進(jìn)行了規(guī)定，和舊證券法相比，大大加強(qiáng)了對(duì)投資者在這兩個(gè)方面的保護(hù)。比如證券法第一百三十六條規(guī)定“證券公司應(yīng)當(dāng)建立內(nèi)部控制制度，采取有效隔離措施，防范公司與客戶之間、不同客戶之間的利益沖突”，第一百三十七條規(guī)定“證券公司的自營(yíng)業(yè)務(wù)必須以自己的名義進(jìn)行，不得假借他人名義或者以個(gè)人名義進(jìn)行”。
3．完善了股東的知情權(quán)。發(fā)行的股票與上市不是一回事，公司股票發(fā)行后，并不意味著一定要在證券交易所上市，但我國(guó)目前基本上是發(fā)行了股票意味著該公司的股票一定會(huì)在證券交易所上市，只不過(guò)是何時(shí)上市。但這次新法中規(guī)定，證券交易所可以對(duì)股票發(fā)行后的上市可以單獨(dú)制定標(biāo)準(zhǔn)。招股說(shuō)明書登之前，行公開發(fā)行股票要進(jìn)行預(yù)公告，使投資者能夠知曉公司的情況，強(qiáng)化了投資者的知情權(quán)。證券法第二十一條、第二十三條、第二十五條等等完善股東的知情權(quán)作了規(guī)定。第二十一條規(guī)定“發(fā)行人申請(qǐng)首次公開發(fā)行股票的，在提交申請(qǐng)文件后，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定預(yù)先披露有關(guān)部門申請(qǐng)文件”，第二十三條第一款規(guī)定“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照法定條件負(fù)責(zé)核準(zhǔn)股票發(fā)行申請(qǐng)。核準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)公開，依法接受監(jiān)督”，第二十五條規(guī)定“證券發(fā)行申請(qǐng)經(jīng)核準(zhǔn)，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在證券公開發(fā)行前，公告公開發(fā)行募集文件并將該文件置于指定場(chǎng)所供公眾查閱。發(fā)行證券的信息依法公開前，任何知情人不得公開或者泄露該信息”。
4．強(qiáng)化了誠(chéng)信義務(wù)和民事責(zé)任。具體規(guī)定了上市公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù)和民事責(zé)任。對(duì)董事、監(jiān)事等高管人員設(shè)定了誠(chéng)信義務(wù)和民事連帶責(zé)任。證券法第六十八條、第六十九條對(duì)此也作了規(guī)定。證券法第六十八條規(guī)定“上市公司董事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)對(duì)公司定期報(bào)告簽署書面意見。上市公司監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)編制的公司定期報(bào)告進(jìn)行審核并提出書面審核意見。上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)保證上市公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”，第六十九條規(guī)定“發(fā)行人、上市公司公告的招股說(shuō)明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。
5．加大了民事賠償責(zé)任力度。補(bǔ)充和完善了內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、欺詐客戶等違法行為的民事賠償制度。對(duì)操縱股市等行為給投資者造成的損失，高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。證券法第七十六條、第七十七條、第七十九條、第二百十四條等都作了規(guī)定。比如證券法第二百十四條規(guī)定“收購(gòu)人或者收購(gòu)人的控股股東，利用上市公司收購(gòu)，損害被收購(gòu)公司及其股東的合法權(quán)益的，責(zé)令改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，并處以十萬(wàn)元以上六十萬(wàn)元以下的罰款。給被收購(gòu)公司及其股東造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。
三、在發(fā)行和上市方面作了進(jìn)一步完善。
具體體現(xiàn)在七個(gè)方面：
1．為規(guī)范證券發(fā)行制度，完善統(tǒng)一監(jiān)管，明確規(guī)定了公開發(fā)行和非公開發(fā)行的界限。在實(shí)踐中證券的非公開發(fā)行相當(dāng)普遍。因此證券法第十條規(guī)定“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券”。
2．為進(jìn)一步提高發(fā)行審核透明度，規(guī)定了證券發(fā)行前公開披露信息的制度。證券法第二十一條規(guī)定“發(fā)行人申請(qǐng)首次公開發(fā)行股票的，在提交申請(qǐng)文件后，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定預(yù)先披露有關(guān)部門申請(qǐng)文件”。
3．增加發(fā)行撤銷、發(fā)行失敗的規(guī)定，強(qiáng)化發(fā)行人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和法律責(zé)任。證券法二十六條規(guī)定“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門對(duì)已作出的核準(zhǔn)證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法定條件或者法定程序，尚未發(fā)行證券的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，停止發(fā)行。已發(fā)行尚未上市的，撤銷發(fā)行核準(zhǔn)決定，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)行價(jià)并加算銀行同期存款利息返還證券持有人；保薦人應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任”。
4．建立了上市保薦人制度，進(jìn)一步發(fā)揮中介機(jī)構(gòu)的作用。由于保薦人和上市公司在許多方面利益是一致的，在對(duì)擬上市公司的上市及保薦人的保薦過(guò)程中，中小股東處于弱勢(shì)，其合法權(quán)益有可能受到損害因此，證券法對(duì)保薦人的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。證券法第十一條、第四十九條、第一百九十二條等分別對(duì)保薦人作了規(guī)定，要求發(fā)行人在公開發(fā)行股票、可轉(zhuǎn)換債券以及申請(qǐng)股票、可轉(zhuǎn)換債券或者法律、行政法規(guī)規(guī)定實(shí)行保薦制度的其他證券上市交易的都應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)具有保薦人。并對(duì)保薦人的義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。比如證券法第十一條規(guī)定“保薦人應(yīng)當(dāng)遵守業(yè)務(wù)規(guī)則和行業(yè)規(guī)范，誠(chéng)實(shí)守信，勤勉盡責(zé)，對(duì)發(fā)行人的申請(qǐng)文件和信息披露資料進(jìn)行到底審慎核查，督導(dǎo)發(fā)行人規(guī)范運(yùn)作”。
5．增加上市公司控股股東、實(shí)際控制人的概念，規(guī)定了上市公司控股股東、實(shí)際控制人，上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員誠(chéng)信義務(wù)的規(guī)定和法律責(zé)任。上市公司的控股股東、實(shí)際控制人往往在公司的后面，在從事相關(guān)動(dòng)作時(shí)，是不易被發(fā)現(xiàn)的。給證監(jiān)會(huì)和證券交易所對(duì)控股鼓動(dòng)和實(shí)際控制人的違法行為的監(jiān)管帶來(lái)了一定的困難。證券法對(duì)實(shí)際控制人在信息披露方面有規(guī)定，出了問(wèn)題在法律責(zé)任上也有規(guī)定。使證監(jiān)會(huì)可以對(duì)實(shí)際控制人提要求，對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管，加強(qiáng)了證監(jiān)會(huì)的權(quán)威。證券法第六十六條、第六十九條、第七十一條、第二百一十四條等都作了規(guī)定。，
6．提高了發(fā)行審核透明度，拓寬社會(huì)監(jiān)督渠道。證券法第二十一條、第二十三條、第二十五條、第七十一條等對(duì)此作了規(guī)定。證券法第七十一條規(guī)定“證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所、保薦人、承銷的證券公司及有關(guān)人員。
7、將證券上市核準(zhǔn)權(quán)賦予了證券交易所，強(qiáng)化了交易所的監(jiān)管職能。在證券法中，中國(guó)證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)證券的發(fā)行審核，證券交易所負(fù)責(zé)證券的上市審核，規(guī)定證券上市的條件并且上市條件在證券交易所之間可以差異化，各證券交易所可以根據(jù)自己的情況制定不同的上市標(biāo)準(zhǔn)，使證券上市更加市場(chǎng)化，使不同的證券交易所之間形成良性競(jìng)爭(zhēng)。證券法第四十八條規(guī)定“申請(qǐng)證券交易，應(yīng)當(dāng)向證券交易所提出申請(qǐng)，有證券交易所依法審核同意，并由雙方簽訂上市協(xié)議”，第五十條規(guī)定“證券交易所可以規(guī)定高于前款規(guī)定的上市條件，并報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”。
四、完善上市公司的治理和監(jiān)管
1、引人了上市公司董事、高級(jí)管理人員對(duì)公司定期報(bào)告簽署書面確認(rèn)意見的制度，要求上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)保證上市公司的信息披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，并加重了在其在虛假陳述中的賠償責(zé)任。證券法第六十八條第一款規(guī)定“上市公司董事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)對(duì)公司定期報(bào)告簽署書面確認(rèn)意見”，第二款也規(guī)定“上市公司監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的公司定期報(bào)告進(jìn)行審核并提出書面審核意見”，第六十九條規(guī)定“發(fā)行人、上市公司公告的招股說(shuō)明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。
2、完善了上市公司收購(gòu)制度。將收購(gòu)方的實(shí)際控制人納入監(jiān)管范圍，取消了全面要約收購(gòu)的限制性規(guī)定，規(guī)定了可以部分要約，增加了收購(gòu)制度的彈性，提升了市場(chǎng)資源配置效率。證券法第八十五條規(guī)定“投資者可以采取要約收購(gòu)、協(xié)議收購(gòu)及其他合法方式收購(gòu)上市公司”，第八十八條規(guī)定“通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之三十時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購(gòu)的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購(gòu)上市公司全部或者部分股份的要約”。
五、對(duì)證券公司一章作了全面的調(diào)整，對(duì)證券公司作了更為嚴(yán)格的詳細(xì)、具體規(guī)定
1、完善證券公司設(shè)立制度，提高證券公司設(shè)立門檻。證券法第一百二十四條、第一百二十五條、第一百二十七條、第一百二十八條等分別對(duì)證券公司設(shè)立的條件、證券公司部分或全部經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的類別、證券公司經(jīng)營(yíng)不同業(yè)務(wù)的注冊(cè)資本的要求及證券公司設(shè)立的審批期限等均作了規(guī)定。這些規(guī)定和舊證券法相比，在內(nèi)容和程序上要嚴(yán)格的多。
2、對(duì)證券公司的股東特別是大股東、實(shí)際控制人作出了嚴(yán)格的要求，增加了對(duì)證券公司主要股東的資格要求，禁止證券公司向其股東或者股東關(guān)聯(lián)人提供融資或者擔(dān)保。證券法第一百二十九條、第一百三十條、第一百四十八條等對(duì)此進(jìn)行了較為嚴(yán)格的規(guī)定，這些規(guī)定都在舊證券法沒(méi)有體現(xiàn)。更加符合了證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)和證券交易所對(duì)大股東和實(shí)際控制人監(jiān)管的實(shí)際需要。
3、對(duì)證券公司實(shí)行按業(yè)務(wù)分類監(jiān)管，通過(guò)牌照管理控制證券公司的風(fēng)險(xiǎn)。證券法第一百二十七條規(guī)定“證券公司經(jīng)營(yíng)新《證券法》第一百二十五條第（一）項(xiàng)至第四項(xiàng)業(yè)務(wù)的，注冊(cè)資本最低限額為人民幣五千萬(wàn)元；經(jīng)營(yíng)第（四）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)業(yè)務(wù)之一的，注冊(cè)資本最低限額為人民幣一億元；經(jīng)營(yíng)第（四）項(xiàng)至第七項(xiàng)業(yè)務(wù)兩項(xiàng)以上的，注冊(cè)資本最低限額為人民幣五億元。證券公司的注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)是實(shí)繳資本”。
4、健全證券公司內(nèi)部控制制度，保證客戶資產(chǎn)安全，嚴(yán)格防范風(fēng)險(xiǎn)。證券法第一百三十六條、第一百三十七條、第一百三十九條、第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十七條等對(duì)證券公司的內(nèi)部控制制度、確保客戶資金安全，防范證券公司的風(fēng)險(xiǎn)作了較為詳細(xì)的規(guī)定。比如第一百三十九條規(guī)定“證券公司客戶的交易結(jié)算資金應(yīng)當(dāng)存放在商業(yè)銀行，以每個(gè)客戶的名義單獨(dú)立戶管理。具體辦法和實(shí)施步驟有國(guó)務(wù)院規(guī)定”，第一百四十條規(guī)定“證券公司辦理經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)備置統(tǒng)一制定的證券買賣委托書，供委托人使用。采取其他方式的，必須作出委托記錄?？蛻舻淖C券買賣委托，不論是否成交，其委托記錄應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的期限，保存于證券公司”。
5、建立以凈資本為核心的監(jiān)管指標(biāo)體系、明確了證券公司高級(jí)管理人員任職資格管理制度。證券法第一百三十條規(guī)定”國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)證券公司的資本，凈資本與負(fù)債的比例，凈資本與凈資產(chǎn)的比例，凈資本與自營(yíng)、承銷、資產(chǎn)管理等業(yè)務(wù)規(guī)模的比例，以及流動(dòng)資產(chǎn)與流動(dòng)負(fù)債的比例等風(fēng)險(xiǎn)控制指標(biāo)作出規(guī)定。證券公司不得為其股東或者股東的關(guān)聯(lián)人提供融資或者擔(dān)?！保谝话偃粭l規(guī)定“證券公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，應(yīng)當(dāng)正直誠(chéng)實(shí)，品行良好，熟悉證券法律、行政法規(guī)，具有履行職責(zé)所需的經(jīng)營(yíng)管理能力，并在任職前取得國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的任職資格”，該條還對(duì)不得擔(dān)任證券公司董、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的情形作了規(guī)定。
6、增加了對(duì)證券公司及其股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的監(jiān)管措施，明確了各自的法律責(zé)任。證券法第一百五十一條、第一百五十二條、第一五十三條、第一百五十四條等對(duì)此作了規(guī)定。比如第一百五十一條規(guī)定“證券公司的股東有虛假出資、抽逃出資行為的，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期改正，并可以責(zé)令其轉(zhuǎn)讓所持證券公司的股權(quán)。在前款規(guī)定的股東按照要求改正違法行為、轉(zhuǎn)讓所持證券公司的股權(quán)前，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以限制其股東權(quán)利”，第一百五十二條規(guī)定“證券公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員未能勤勉盡責(zé)，致使證券公司存在重大違法違規(guī)行為或者重大風(fēng)險(xiǎn)的，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以撤銷其任職資格，并責(zé)令公司予以更換”。
7、拓寬了證券公司業(yè)務(wù)創(chuàng)新的空間：對(duì)證券公司進(jìn)行融資融券（142）、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)（125）和到境外設(shè)分支機(jī)構(gòu)（129）等均予以明確規(guī)定。證券法第一百四十二條規(guī)定“證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院真的規(guī)定并經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”，第一百二十五條還規(guī)定了證券公司可以從事證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)和其他證券業(yè)務(wù)，第一百二十九條規(guī)定“證券公司在境外設(shè)立、收購(gòu)或者參股證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”。
六、對(duì)證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)等賦予了一定權(quán)利，為證券交易所和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)發(fā)展留下了一定的空間
1、對(duì)證券交易所而言，證券法規(guī)定了證券交易所的證券上市的核準(zhǔn)權(quán)、證券交易品種、交易方式以及證券交易所的組織形式的創(chuàng)新權(quán)。證券法第四十八條、第五十條、第四十條、第一百零五條等對(duì)此有所規(guī)定。比如證券法第一百零五條規(guī)定“實(shí)行會(huì)員制的證券交易所的財(cái)產(chǎn)積累歸會(huì)員所有，其權(quán)益由會(huì)員共同享有，在其存續(xù)期間，不得將其財(cái)產(chǎn)積累分配給會(huì)員”，這一規(guī)定意味著證券法并沒(méi)有完全禁止證券交易所實(shí)行公司制，從而為證券交易所的公司化留下了空間。此外，證券法第一百一十三條還對(duì)證券交易所的信息專屬權(quán)作了規(guī)定。規(guī)定“未經(jīng)證券交易所許可，任何單位和個(gè)人不得發(fā)布證券交易即時(shí)行情”。
2、對(duì)登記結(jié)算公司而言，證券法確立結(jié)算參與人的貨銀對(duì)付原則、控制結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)、專用清算交收帳戶不得被強(qiáng)制執(zhí)行 、 改革證券帳戶開立制度，為境外投資者開戶留下了空間。這些規(guī)定大大加強(qiáng)了證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的結(jié)算安全性和風(fēng)險(xiǎn)控制能，同時(shí)證券法還規(guī)定了證券帳戶的改革制度，為境外投資者開戶留下了空間。證券法第一百六十七條、第一百六十八條、第一百六十六條等都作了規(guī)定。比如第一百六十七條規(guī)定“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)為證券交易提供凈額結(jié)算服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求結(jié)算參與人按照貨銀對(duì)付的原則，足額交付證券和資金，并提供交收擔(dān)保。在交收完成之前，任何人不得動(dòng)用用于交收的證券、資金短缺和擔(dān)保物。結(jié)算參與人未按時(shí)履行交收義務(wù)的，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)有權(quán)按照業(yè)務(wù)規(guī)則處理前款所述財(cái)產(chǎn)”。
七、完善證券監(jiān)管制度，增加了監(jiān)管手段和權(quán)限，加強(qiáng)了監(jiān)管力度
1、增加了證監(jiān)會(huì)的執(zhí)法權(quán)限和手段。
在案件調(diào)查方面：賦予了國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)查詢銀行帳戶和通訊記錄，查封或者凍結(jié)財(cái)產(chǎn)，限制證券買賣權(quán)力；
在上市公司監(jiān)管方面：賦予國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)大股東、實(shí)際控制人的監(jiān)管權(quán)。證券法第五十四條、第六十六條、第一百八十九條和第一百九十四條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。
在證券公司監(jiān)管方面：賦予了國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)限制證券公司分配紅利；限制向董、監(jiān)事，高級(jí)管理人員支付報(bào)酬、提供福利；限制轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者在財(cái)產(chǎn)上設(shè)定其他權(quán)利；責(zé)令更換董、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者限制其權(quán)利；責(zé)令控股股東轉(zhuǎn)讓或者限制有關(guān)股東行使股東權(quán)利，證券法第一百五十條對(duì)此作了規(guī)定。
在從業(yè)人員監(jiān)管方面：賦予了國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的證券從業(yè)人員的監(jiān)管權(quán)，要求相關(guān)違法者不得擔(dān)任證券公司、上市公司董、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或證券交易所從業(yè)人員。證券法第一百三十一條、第一百三十二條、第一百零八條、第一百零九條等對(duì)此作了規(guī)定。
2、加強(qiáng)了對(duì)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)權(quán)利的約束和法律責(zé)任。在增強(qiáng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理的權(quán)力的同時(shí)，證券法也加強(qiáng)了對(duì)其權(quán)力約束和其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。證券法第一百八十一條、第一百八十二條、第一百八十四條、第二百二十七條、第二百二十八條等均作了規(guī)定。
八，強(qiáng)化了證券違法行為的法律責(zé)任，加大了打擊違法犯罪行為的力度。
現(xiàn)行證券法在實(shí)施過(guò)程重反映出一個(gè)重要問(wèn)題是法律責(zé)任的規(guī)定需要進(jìn)一步補(bǔ)充、完善、并使之更具操作性。為此，證券法在第十一章法律責(zé)任，從五個(gè)方面增加了相應(yīng)的規(guī)定，主要體現(xiàn)在：
1、明確規(guī)定證券發(fā)行與交易中的賠償責(zé)任。
2、追究控股股東或?qū)嶋H控制人的民事責(zé)任和行政責(zé)任，如發(fā)行申請(qǐng)經(jīng)核準(zhǔn)后，發(fā)現(xiàn)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定條件的，發(fā)行人的發(fā)起人、股東、實(shí)際控制人有過(guò)錯(cuò)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，并可處罰款直至追究刑事責(zé)任。
3、增加證券公司的的責(zé)任規(guī)定，包括違法承銷、未依法履行保薦職責(zé)、未按規(guī)定報(bào)送文件或保存資料等情形下的責(zé)任。
4、加大上市公司、證券公司有關(guān)高級(jí)管理人員和直接責(zé)任人員的責(zé)任。發(fā)行人有欺詐發(fā)行、虛假陳述的，證券公司有違規(guī)從事承銷、保薦的、對(duì)其負(fù)有責(zé)任的高級(jí)管理人員和直接責(zé)任人員可給予警告、罰款等處罰。
5、規(guī)定了證券市場(chǎng)的禁入制度，對(duì)嚴(yán)重違法人員禁止其在一定期限直至終身不得從事證券業(yè)務(wù)或者不得擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員職務(wù)。
