尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
北京市岳成律師事務(wù)所接受上訴人中國(guó)協(xié)和醫(yī)科大學(xué)（下稱協(xié)和醫(yī)大）的委托，指派我們擔(dān)任協(xié)和醫(yī)大與被上訴人四川明日企業(yè)（集團(tuán)）有限公司（下稱明日集團(tuán)）合作建房糾紛一案的代理人，參加本案二審訴訟?，F(xiàn)依據(jù)事實(shí)和法律，發(fā)表如下代理意見(jiàn)。
一、 關(guān)于合同效力問(wèn)題
1、協(xié)和醫(yī)大與明日集團(tuán)簽訂的有關(guān)東單綜合樓的一系列協(xié)議，確立了雙方之間房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、租賃的法律關(guān)系。
按照《城市房地產(chǎn)管理法》第36條、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條的規(guī)定，協(xié)和醫(yī)大和明日集團(tuán)合作建房并分配產(chǎn)權(quán)的約定，是一種典型的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。關(guān)于對(duì)綜合樓首層1、2、3、4段30年使用權(quán)出讓給明日集團(tuán)的約定，實(shí)為變相的房屋租賃行為。
2、協(xié)和醫(yī)大與明日集團(tuán)之間的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、租賃行為從實(shí)體內(nèi)容上違反我國(guó)有關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，其理由是：
本案涉案房產(chǎn)系協(xié)和醫(yī)大申報(bào)、國(guó)家計(jì)委批準(zhǔn)的基本建設(shè)項(xiàng)目，非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，建設(shè)用地為國(guó)有劃撥土地。協(xié)和醫(yī)大和明日集團(tuán)合作建房并出讓部分使用權(quán)、分配產(chǎn)權(quán)，將基本建設(shè)項(xiàng)目變成了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，變更了土地用途，不符合有關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定的轉(zhuǎn)讓、出租條件，且未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，違反了有關(guān)法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同當(dāng)屬無(wú)效。
上述轉(zhuǎn)讓、出租行為違反的主要法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件有：
（1）《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第39條；
（2）《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條、第45條；
（3）《中華人民共和國(guó)土地管理法》第4條、第56條；
（4）國(guó)務(wù)院《關(guān)于中央在京和國(guó)家機(jī)關(guān)使用土地管理問(wèn)題的批復(fù)》第４條；
（5）國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地資產(chǎn)管理的通知》第４條；
（6）《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第11條；
（7）國(guó)務(wù)院機(jī)關(guān)事務(wù)管理局《關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范利用在京中央國(guó)家機(jī)關(guān)及企事業(yè)單位土地開(kāi)發(fā)建設(shè)審批程序的通知》第一條、第二條、第三條、第四條；
（8）《北京市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓暫行條例〉辦法》第27條。
根據(jù)上述規(guī)定，協(xié)和醫(yī)大和明日集團(tuán)之間的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出租行為，在實(shí)體上不符合劃撥土地使用權(quán)及地上物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租的條件,按照上述《暫行條例》第44條規(guī)定，不得轉(zhuǎn)讓、出租：
1）協(xié)和醫(yī)大作為土地使用者，其性質(zhì)是公益事業(yè)單位，不是公司、企業(yè)，也不是其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，不具備《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條規(guī)定的主體資格；
2）不具有地上建筑物的產(chǎn)權(quán)證明；
3）雙方的轉(zhuǎn)讓、出租行為沒(méi)有獲得有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府及相關(guān)部門的批準(zhǔn)，也沒(méi)有向有關(guān)部門辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)、補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金、土地收益。
協(xié)和醫(yī)大上級(jí)主管部門衛(wèi)生部的審批只是一種內(nèi)部管理行為，而不是法律規(guī)定的劃撥土地使用權(quán)及地上物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租過(guò)程中有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府的審批。同時(shí)，涉案土地系劃撥土地，按照國(guó)務(wù)院《關(guān)于中央在京和國(guó)家機(jī)關(guān)使用土地管理問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，中央在京黨和國(guó)家機(jī)關(guān)以及機(jī)關(guān)事務(wù)分別屬中直管理局和國(guó)管局等部門管理的各企業(yè)事業(yè)單位使用的土地，未經(jīng)批準(zhǔn)，禁止以任何形式與其以外的其他單位合作使用。因此，在不符合條件并且未獲得批準(zhǔn)的情況下進(jìn)行劃撥土地使用權(quán)及地上物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、租賃，違反了前述法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同當(dāng)屬無(wú)效。
另外，雙方的轉(zhuǎn)讓、租賃行為將基本建設(shè)項(xiàng)目變成了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，使得綜合樓建設(shè)用地在立項(xiàng)報(bào)批時(shí)確定的規(guī)劃用途發(fā)生了變更，這種變更違反了建設(shè)用地規(guī)劃許可證確定的內(nèi)容，也違反了《土地管理法》第4條和第56條的規(guī)定，合同當(dāng)屬無(wú)效。
最后，雙方出讓30年房屋使用權(quán)的變相租賃行為，其期限超過(guò)了《合同法》規(guī)定的最長(zhǎng)20年的租賃期限，超出部分的約定也是無(wú)效的。
綜上，協(xié)和醫(yī)大與明日集團(tuán)雙方關(guān)于劃撥土地使用權(quán)及地上物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、租賃的有關(guān)協(xié)議，其實(shí)體內(nèi)容違反了我國(guó)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。
3、一審判決適用法律錯(cuò)誤。
（1）一審判決既然已經(jīng)認(rèn)定雙方系“合作開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目”，就應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，優(yōu)先適用房地產(chǎn)方面的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件，這些法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件關(guān)于劃撥土地及其地上物轉(zhuǎn)讓、出租的規(guī)定都是強(qiáng)制性規(guī)定，雙方的合同違反的也正是這些強(qiáng)制性規(guī)定。一審判決拋開(kāi)特別法，只適用《中華人民共和國(guó)民法通則》和《中華人民共和國(guó)合同法》等一般法，顯屬適用法律錯(cuò)誤。
（2）本案中，協(xié)和醫(yī)大與明日集團(tuán)之間的合同尚未辦理法定的批準(zhǔn)手續(xù)，且在一審法庭辯論終結(jié)前也未辦理批準(zhǔn)手續(xù)。按照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第9條的規(guī)定，即使一審判決不認(rèn)定協(xié)和醫(yī)大與明日集團(tuán)雙方的合同無(wú)效，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未生效。一審判決認(rèn)定合同有效，一紙判決將行政機(jī)關(guān)的行政審批權(quán)予以剝奪，以司法權(quán)代替了行政審批權(quán)，這超越了憲法、法律確定的司法權(quán)限的范圍，是用司法審判來(lái)代替、干預(yù)行政執(zhí)法，是錯(cuò)誤的。
二、關(guān)于271.5萬(wàn)元問(wèn)題
一審判決協(xié)和醫(yī)大返還明日集團(tuán)電貼及集資款271.5萬(wàn)元，是錯(cuò)誤的。理由是：該項(xiàng)電貼及集資款是在工程建設(shè)中因電力增容實(shí)際發(fā)生的，并不是雙方合同中已有明確約定的內(nèi)容。而從實(shí)際履行情況看，當(dāng)時(shí)雙方事實(shí)上已經(jīng)明確了各自應(yīng)分擔(dān)的數(shù)額，并且也實(shí)際履行完畢，明日集團(tuán)在訴訟時(shí)又提出返還271.5萬(wàn)元的主張不能成立。
1、在1998年6月9日明日集團(tuán)向協(xié)和醫(yī)大提交的報(bào)告中，對(duì)因重新報(bào)裝增容而產(chǎn)生的電貼及集資款作了說(shuō)明：“我處拿出280萬(wàn)，在院校借款100萬(wàn)元，并承諾在短時(shí)間歸還?！边@說(shuō)明當(dāng)時(shí)明日集團(tuán)是認(rèn)可電貼及集資款應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)的。 2、實(shí)際發(fā)生的351.5萬(wàn)元電貼及集資款的付款程序是：由協(xié)和醫(yī)大先行直接支付給供電局351.5萬(wàn)元，當(dāng)日明日集團(tuán)還給協(xié)和醫(yī)大171.5萬(wàn)元，又出具了一張100萬(wàn)元的借款單，后分兩次（各50萬(wàn)元）還給協(xié)和醫(yī)大。由此可見(jiàn)，這271.5萬(wàn)元恰恰是由協(xié)和醫(yī)大代明日集團(tuán)墊付的，否則，明日集團(tuán)也不需再還給協(xié)和醫(yī)大。該付款程序充分說(shuō)明雙方的支付義務(wù)已分配清楚。 3、明日集團(tuán)以1995年6月15日協(xié)議為依據(jù)，把271.5萬(wàn)元作為前期費(fèi)用提出返還主張，但雙方在1998年9月28日協(xié)議的第六條第3項(xiàng)明確約定：“1995年6月15日簽訂的原協(xié)議同時(shí)終止”。明日集團(tuán)依據(jù)已被終止的1995年6月15日協(xié)議再行主張所謂的墊付費(fèi)用，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。
如前所述，這271.5萬(wàn)元電貼及集資款不是合同已有明確約定的內(nèi)容，一審法院認(rèn)定未“返還”271.5萬(wàn)元是協(xié)和醫(yī)大的“違約行為”，其定性是錯(cuò)誤的。這筆款項(xiàng)與明日集團(tuán)應(yīng)當(dāng)返還的2020萬(wàn)元和1067.46萬(wàn)元有著本質(zhì)區(qū)別。首先，271.5萬(wàn)元在訴前從未提出過(guò)，是在一審審理中才出現(xiàn)，協(xié)和醫(yī)大沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)；而2020萬(wàn)元是雙方明確約定明日集團(tuán)應(yīng)返還而拒不返還的，1067.46萬(wàn)元本來(lái)不應(yīng)發(fā)生，是明日集團(tuán)不履行2000年3月14日的協(xié)議，不與設(shè)計(jì)、施工、裝修、設(shè)備、安裝、材料等企業(yè)了結(jié)債務(wù)，才導(dǎo)致這些企業(yè)紛紛起訴而發(fā)生的，而且到目前為止仍在陸續(xù)發(fā)生，就在幾天前的2003年7月14日還為明日集團(tuán)墊付了50余萬(wàn)元。更重要的是，1067.46萬(wàn)元發(fā)生后，協(xié)和醫(yī)大為明日集團(tuán)墊付了這筆款項(xiàng)，而明日集團(tuán)至今不予歸還。由此可以看出，明日集團(tuán)在這兩筆款項(xiàng)上的違約行為主觀上具有明顯過(guò)錯(cuò)。另外，從數(shù)額上看，271.5萬(wàn)元與3087.46萬(wàn)元是相差懸殊的兩個(gè)數(shù)字，而一審判決對(duì)此不加區(qū)分，是混淆是非的錯(cuò)誤判決。
三、關(guān)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任問(wèn)題
1、在實(shí)體上，雙方的協(xié)議違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，雙方對(duì)此都有過(guò)錯(cuò)。
協(xié)和醫(yī)大和明日集團(tuán)關(guān)于綜合樓的一系列協(xié)議從實(shí)體上違反了國(guó)家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因而無(wú)效，對(duì)此雙方都有過(guò)錯(cuò)。明日集團(tuán)作為長(zhǎng)期、專門從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，對(duì)房地產(chǎn)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)比協(xié)和醫(yī)大更清楚，其過(guò)錯(cuò)責(zé)任也更嚴(yán)重。
2、在程序上，未履行審批手續(xù)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任完全在明日集團(tuán)。
（1）關(guān)于由哪一方辦理合作建房和劃撥土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的手續(xù)，雙方在各個(gè)合同中都沒(méi)有約定。按照《房地產(chǎn)管理法》第39條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)。
（2）從1995年6月15日起至今，雙方就綜合樓的合作建設(shè)先后簽訂了四個(gè)協(xié)議及一份備忘錄、一份保證竣工驗(yàn)收的實(shí)施辦法，但由于被告一再違反協(xié)議，使得沒(méi)有一個(gè)協(xié)議得到完整的履行。
A、按照1995年6月15日協(xié)議第三條，綜合樓的建設(shè)工期應(yīng)當(dāng)是兩年；按照1999年4月1日《備忘錄》第二條，明日集團(tuán)應(yīng)當(dāng)確保1999年5月份前通過(guò)1-4段竣工驗(yàn)收，但直到2年后的2001年7月才開(kāi)具竣工驗(yàn)收證明，這也不是按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行的正式竣工驗(yàn)收。
B、按照2000年3月14日協(xié)議第二條，明日集團(tuán)應(yīng)當(dāng)了結(jié)并承擔(dān)全部工程債務(wù)，但由于明日集團(tuán)資金不能到位，拖欠工程款、材料款，從2000年9月起，導(dǎo)致綜合樓工程涉訴十余起，協(xié)和醫(yī)大替明日承擔(dān)款項(xiàng)1067.46萬(wàn)元（未包含南利裝修費(fèi)50余萬(wàn)），而且目前仍有多家單位在向協(xié)和醫(yī)大主張支付設(shè)計(jì)費(fèi)、工程款，明日集團(tuán)卻拒不提供其工程投入情況和拖欠工程款、材料款的具體情況，導(dǎo)致協(xié)和醫(yī)大至今無(wú)法按照國(guó)家對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的有關(guān)規(guī)定核算及按固定資產(chǎn)入帳。
C、按照2000年3月14日協(xié)議第五條，明日集團(tuán)應(yīng)當(dāng)在2000年7月14日前全額一次性返還協(xié)和醫(yī)大2020萬(wàn)元，但明日集團(tuán)至今沒(méi)有返還。
四、四川省高級(jí)人民法院（下稱四川高院）的民事裁定影響了一審判決，導(dǎo)致一審判決錯(cuò)誤
在一審審理之前和審理期間，尤其是在一審審理期間，四川高院先后下達(dá)6份裁定書(shū)，將本案訴爭(zhēng)標(biāo)的物作為明日集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)予以查封并抵償給明日集團(tuán)的其他債權(quán)人，這是一種典型的地方保護(hù)主義。而恰恰是這種錯(cuò)誤裁定，直接影響和干擾了一審判決。
對(duì)于四川高院的6份裁定，我們認(rèn)為是錯(cuò)誤的。
首先，四川高院未經(jīng)實(shí)體審理，對(duì)案外財(cái)產(chǎn)作出“確權(quán)”的裁定，是以裁定替代判決，違反了訴訟程序；
其次，四川高院并非不動(dòng)產(chǎn)所在地法院，其沒(méi)有對(duì)綜合樓8700平方米房屋“確權(quán)”的管轄權(quán)，其“確權(quán)”行為違反了《民事訴訟法》第34條關(guān)于專屬管轄的規(guī)定；
再次，在雙方的實(shí)體權(quán)利訴訟正在進(jìn)行中、協(xié)議效力待定、標(biāo)的物的所有權(quán)存在爭(zhēng)議的情況下，四川高院就搶在一審判決前逕行認(rèn)定被告享有綜合樓8700平方米產(chǎn)權(quán)，并直接抵償給明日集團(tuán)的債權(quán)人，違反了最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第102條第3項(xiàng)的規(guī)定；
最后，被告未辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，沒(méi)有任何合法有效的房地產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)，四川高院的變相“認(rèn)證”，無(wú)疑是在以司法裁判權(quán)代替行政審批權(quán)，是典型的地方保護(hù)，是違反《房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定的。
目前8700平方米房屋所占用的劃撥土地的使用權(quán)仍然屬于協(xié)和醫(yī)大，8700平方米房屋的產(chǎn)權(quán)尚未辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。眾所周知，無(wú)論按照法律規(guī)定，還是在實(shí)踐中，除劃撥土地的使用權(quán)人——協(xié)和醫(yī)大外，其他任何人不交納土地出讓金就不可能辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。也就是說(shuō)，四川高院的裁定并不必然使本案爭(zhēng)議的房地產(chǎn)權(quán)利發(fā)生法律認(rèn)可的轉(zhuǎn)移。因此，判決協(xié)和醫(yī)大和明日集團(tuán)之間的協(xié)議無(wú)效、將8700平方米房屋產(chǎn)權(quán)確認(rèn)給協(xié)和醫(yī)大，不存在法律上的障礙。
五、我們的幾點(diǎn)意見(jiàn)
1、從協(xié)和醫(yī)大的角度來(lái)說(shuō)，并不是說(shuō)房子蓋好了，就想把明日集團(tuán)趕出去。雙方也曾多次磋商過(guò)解決問(wèn)題的方法，走到訴訟這一步，也不是協(xié)和醫(yī)大的本意和初衷。但既然已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序，就應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定審理，雙方的協(xié)議違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。
2、按照合同無(wú)效的法律后果，協(xié)和醫(yī)大應(yīng)當(dāng)收回8700平方米房屋和7721.8萬(wàn)元的租金收益、2020萬(wàn)元、電梯費(fèi)33.5872萬(wàn)元，按照審計(jì)結(jié)果返還明日集團(tuán)的投資款；利息損失按照過(guò)錯(cuò)責(zé)任分擔(dān)。
3、以目前明日集團(tuán)的經(jīng)營(yíng)狀況和履行能力而言，如果按照一審判決來(lái)執(zhí)行，不但民事違法行為得不到糾正，也是對(duì)法律的不尊重，同時(shí)明日集團(tuán)所欠協(xié)和醫(yī)大3千多萬(wàn)元債務(wù)實(shí)際上很難得到履行，協(xié)和醫(yī)大的權(quán)益沒(méi)有保障，這對(duì)協(xié)和醫(yī)大來(lái)說(shuō)是極其不公平的。
4、協(xié)和醫(yī)大承擔(dān)著我國(guó)醫(yī)療實(shí)踐、醫(yī)學(xué)科研和教學(xué)的繁重任務(wù)，目前SARS這場(chǎng)疫情更說(shuō)明了加強(qiáng)我國(guó)醫(yī)療科研建設(shè)的緊迫性和重要性。協(xié)和醫(yī)大收回8700平方米房屋對(duì)于緩解科研、教學(xué)用房緊張的狀況具有非?，F(xiàn)實(shí)的意義。
綜上所述，協(xié)和醫(yī)大與明日集團(tuán)雙方關(guān)于轉(zhuǎn)讓綜合樓產(chǎn)權(quán)的有關(guān)協(xié)議，違反了我國(guó)法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，將8700平方米房屋判歸協(xié)和醫(yī)大所有，既合法也合理。請(qǐng)貴院依法支持協(xié)和醫(yī)大的上訴請(qǐng)求。
謝謝審判長(zhǎng)、審判員。