從六小齡童名譽(yù)權(quán)肖像權(quán)案
　　談具有人格標(biāo)識性形象的保護(hù)
　　文：知識產(chǎn)權(quán)部 楊亞麗

　　一部《西游記》，讓中國的觀眾記住了那個愛憎分明、機(jī)靈可愛的齊天大圣，一個經(jīng)典的美猴王形象就此誕生，同時也讓中國人記住了六小齡童這個名字。二十多年來，《西游記》一直被各大電視臺熱播，尤其是寒暑假和節(jié)假日。
　　2008年12月，作為孫悟空的扮演者，使用六小齡童作為藝名的章金萊先生，收到了A網(wǎng)絡(luò)游戲西游記代言的邀請。但由于各方面的原因，六小齡童并未接受此次代言。2009年7月，六小齡童發(fā)現(xiàn)A公司網(wǎng)絡(luò)游戲西游記中的孫悟空形象與自己在電視劇《西游記》中的扮相驚人的相似。并且，A公司還采用了美女代言、美女陪玩等方式進(jìn)行營銷。
　　基于上述事實(shí)，六小齡童將A公司以侵犯其肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)為由告上了法庭。并請求法院判令：1、停止使用章金萊所造塑造的孫悟空形象；2、書面公開賠禮道歉；3、賠償損失1000000元；4、賠償支出的公證費(fèi)2000元。
　　北京岳成律師事務(wù)所接受章金萊先生的委托，代理了該案。結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定及司法實(shí)踐，提出了以下代理意見：
　　一、章金萊先生對其在電視劇《西游記》中所扮演的孫悟空形象享有肖像權(quán)。
　　迄今為止，提到孫悟空，沒有人不會想到六小齡童?？吹窖胍暟娴膶O悟空，公眾自然會聯(lián)想到六小齡童。
　　肖像就是某一種外在表現(xiàn)形式能和特定的人聯(lián)系在一起，只要公眾看到某種外在的表現(xiàn)形式，就會將其和某一個特定的人聯(lián)系和對應(yīng)起來。這種外在表現(xiàn)形式就可以構(gòu)成為某一個人的肖像。
　　在本案中，六小齡童先生所塑造的孫悟空形象已經(jīng)家喻戶曉、深入人心，任何一個看到該形象的人都會將其和六小齡童先生聯(lián)系起來。所以，該藝術(shù)形象已經(jīng)成為六小齡童先生的一種特殊的肖像，應(yīng)該受到法律的保護(hù)，六小齡童先生對該肖像具有法律意義上的肖像權(quán)。
　　孫悟空不是六小齡童的個人專利，但六小齡童絕對是孫悟空的經(jīng)典再現(xiàn)。
　　二、被告西游記游戲中的孫悟空形象與六小齡童先生塑造的孫悟空形象的面部特征、神態(tài)基本一致，足以導(dǎo)致公眾將兩者聯(lián)系在一起。
　　被告一再聲稱其游戲中的孫悟空形象是按照吳承恩先生在《西游記》小說中所描寫的形象來繪制的。這種說法完全是自欺欺人。且不說文字與繪畫完全是兩種不同的表現(xiàn)形式，根本就不具有可比性。即使是按照文字描寫去繪制圖畫，而西游記小說中對孫悟空的形象描寫主要是一個丑字，人見人怕；而六小齡童先生所扮演的孫悟空則體現(xiàn)一個美字，人見人愛，所以才有了美猴王的稱號。
　　同時在證據(jù)中，A公司的CEO承認(rèn)《西游記》原畫是以87版電視劇角色形象為藍(lán)本的。另外，原告在新浪博客所做的調(diào)查，有95％的網(wǎng)友認(rèn)為被告游戲中使用的孫悟空的形象與原告塑造的孫悟空形象相似。
　　特別提請法庭注意的是，被告在開發(fā)西游記伊始，就多方努力，想聘請六小齡童先生擔(dān)任其游戲的形象代言人，但未達(dá)成一致意見。
　　三、被告開發(fā)的西游記游戲，內(nèi)容低俗，社會形象不佳，使用六小齡童先生的肖像，嚴(yán)重?fù)p害六小齡童先生的名譽(yù)。
　　從原告提供的證據(jù)來看，大量的證據(jù)充分證明，被告所開發(fā)的西游記游戲，內(nèi)容極其低俗，社會評價尤其不佳。這樣一款惡評如潮的游戲，使用六小齡童先生的形象為其大張旗鼓的進(jìn)行宣傳，無疑是對六小齡童先生名譽(yù)的極大損害。……被告為了追求自身的經(jīng)濟(jì)效益，不惜踐踏道德底線，違背公序良俗進(jìn)行低俗推廣。被告曾經(jīng)為此向社會做出了公開道歉。我們希望被告能引以為戒，嚴(yán)格自律，遵守法律法規(guī)，不要再做一些巧言狡辯，欲蓋彌彰的事情。
　　四、被告開發(fā)的西游記游戲獲得了巨額的利益
　　從原告提交的證據(jù)來看，被告利用涉案的西游記游戲進(jìn)行營利活動，并獲得了巨額的收益。
　　2010年10月12日，被告組織召開了一次媒體見面會，在這個會上，面對眾多的記者，被告的工作人員出言不遜，對六小齡童先生進(jìn)行人身攻擊，把六小齡童先生依法維權(quán)的行為說成是嫉妒眼紅所致。在任何一個法治國家，將自己的獲利建立在侵害他人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，法律都是不能容忍的，法律的尊嚴(yán)、法治的精神不容踐踏。正如人民網(wǎng)一篇評論文章的標(biāo)題所稱，A公司此舉乃是倒打一耙。
　　綜上所述，原告對其所扮演的孫悟空形象享有肖像權(quán)，而被告在未經(jīng)許可的情況下，擅自使用原告的肖像進(jìn)行低俗游戲的牟利活動，且獲得了巨額利益。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第100條、第101條等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，被告的行為已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了原告的肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
　　本案的爭議焦點(diǎn)在于A公司所研發(fā)的網(wǎng)絡(luò)游戲西游記中使用孫悟空的形象，是否侵犯了六小齡童的肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)？能否對肖像權(quán)作擴(kuò)大解釋以保護(hù)形象利益？
　　法院在判決中明確了法院對于與肖像有密切聯(lián)系的形象應(yīng)該涵蓋在肖像權(quán)之中加以保護(hù)的觀點(diǎn)：
　　……如果因?yàn)殚L期的司法實(shí)踐，業(yè)已形成了具有相對固定內(nèi)涵的肖像權(quán)概念，那么成文法相對于不斷發(fā)展變化的社會生活所具有的滯后性并不是本案的特殊問題?，F(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生的矛盾，會使立法當(dāng)初沒有充分討論的問題突顯出來。這時，司法者必須通過解釋法律、適用法律來解決糾紛。法律認(rèn)可來自個人投資和努力演繹出的形象所具有的商業(yè)上的價值，當(dāng)被擅自使用時，不僅侵犯肖像權(quán)上承載的人格尊嚴(yán)，也侵犯了權(quán)利人自己使用或者許可他人使用的財產(chǎn)上之利益。這樣不僅會降低回報，挫傷權(quán)利人積極投入和努力創(chuàng)造的動力，最終還會影響廣大公眾從中受益。所以，當(dāng)某一角色形象，能夠反映出飾演者的體貌特征并與飾演者具有可識別的條件下，將該形象作為自然人的肖像予以保護(hù)，是防止對人格權(quán)實(shí)施商品化侵權(quán)的前提。將肖像有密切聯(lián)系的形象解釋為涵蓋在肖像權(quán)之中，避免法律文本與社會現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，可以克服不斷發(fā)生變化的實(shí)踐與成文法固有的滯后性之間的割裂。另外，面臨以商品化的方式侵害人格標(biāo)識的糾紛日益增多之現(xiàn)狀，在比較法中，對具有標(biāo)識性的人格利益可以釆公開權(quán)、形象權(quán)之內(nèi)容予以保護(hù)。這種具有人格標(biāo)識性的形象予以保護(hù)的世界發(fā)展趨勢，說明與人格利益密切相關(guān)的形象具有可保護(hù)利益已成為共識。所以，對肖像權(quán)的解釋，恰恰應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，積極面對現(xiàn)實(shí)并順應(yīng)時代的發(fā)展。
　　該判決書中提到的具有人格標(biāo)識性的形象予以保護(hù)的觀點(diǎn)，對我國的該領(lǐng)域的司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。
　　判決中所涉的具有人格標(biāo)識性的形象，其本質(zhì)就是形象商品化權(quán)，是現(xiàn)代法學(xué)面對的新課題，至今還沒有基本統(tǒng)一的定義。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）國際署1994年發(fā)布的專題報告《角色義形象營銷》，對商品化權(quán)研究做了權(quán)威性的總結(jié)，是商品化權(quán)理論發(fā)展的重大成就。報告認(rèn)為，角色商品化是為引起潛在消費(fèi)者購買商品或服務(wù)的欲望，利用消費(fèi)者對角色的好感而對真實(shí)人物或虛擬角色〈諸如姓名、形象或外觀等〉的基本個性特征進(jìn)行與商品或服務(wù)關(guān)聯(lián)的再開發(fā)或二次利用。
　　在此，我們應(yīng)該明確法律中人格權(quán)和商品化權(quán)的主要區(qū)別：
　　人格權(quán)主要保護(hù)的是人格利益，精神利益，形象權(quán)是以商業(yè)利益為保護(hù)對象的財產(chǎn)權(quán)；賠禮道歉是侵犯人格權(quán)首要的責(zé)任承擔(dān)方式，賠償損失至少在理論上僅作為一種從屬性的補(bǔ)足。賠償損失則是侵犯形象權(quán)的首要責(zé)任承擔(dān)方式，賠禮道歉在一般情況不應(yīng)適用；
　　人格權(quán)是消極權(quán)利，不能積極行使也不能轉(zhuǎn)讓、許可或全部繼承。形象權(quán)是積極權(quán)利，權(quán)利人得以主動行使并在一般情況下得以自由轉(zhuǎn)讓、許可或全部繼承。
　　最后，值得一提的是，當(dāng)前在我國司法實(shí)踐中，此類案件仍然被歸為侵犯人格權(quán)的范疇中，但在美國等發(fā)達(dá)國家，早已將其與商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)一起，視作是知識產(chǎn)權(quán)的一種來加以保護(hù)。