【案情簡要】
　　2005年4月28日廣東省韶關(guān)市中級人民法院（2005）韶中法民二初字第8號《民事判決書》，以情勢變更為由判決：終止恒星公司與中石化廣東石油分公司于2001年3月6日簽訂的《新津加油站租賃經(jīng)營合同》；恒星公司退回中石化廣東分公司未使用年限的租金及同期存款利率；中石化廣東分公司交還加油站。中石化廣東分公司于2005年5月11日上訴于廣東省高級人民法院。
　　審判長、審判員：
　　北京市岳成律師事務(wù)所廣州分所接受上訴人的委托指派我參加本案的訴訟，現(xiàn)發(fā)表代理意見如下：
　　一、一審法院認(rèn)定事實(shí)不清。
　?。ㄒ唬┮粚徲娩N油量強(qiáng)行折算租金，認(rèn)定出現(xiàn)情勢變更錯誤。
　　一審中，法院依職權(quán)調(diào)查了新津、前進(jìn)、供銷三個(gè)加油站的銷油量（判決第5頁），年租金用合同中的總租金除以租期計(jì)算（忽略了支付方式的不同），并將本沒有必然聯(lián)系的銷油量與租金強(qiáng)行折算，依此認(rèn)定出現(xiàn)了情勢變更（判決第8頁），認(rèn)定事實(shí)錯誤。
　　1．三個(gè)油站的租賃合同不具可比性（《三份加油站合同對比表》）。
　　1）簽訂時(shí)間不同，不具可比性。
　　新津：2001.3.16；前進(jìn)：2004.5.20；供銷：2004.11.23。
　　2）租期不同，不具可比性。
　　新津：25年；前進(jìn)：15年；供銷：20年。
　　3）租金支付方式不同，不具有直接的可比性。
　　新津：一次性支付1950萬元；
　　前進(jìn)：一次性支付500萬元；1-5年，80萬元/年；
　　5-10年，10萬元/年；10-15年，12萬元/年。
　　供銷：一次性支付920萬元，70萬元/年。
　　2．三個(gè)加油站年租金計(jì)算錯誤。
　　在租賃合同中，對出租人而言，不同的租金支付方式必然導(dǎo)致不同的年租金。本案中，三個(gè)加油站租金的支付方式、支付時(shí)間及支付時(shí)的利率完全不同。
　　1）一審忽略了一次性支付租金的價(jià)值，年租金計(jì)算錯誤。
　　一審中，新津油站（一次性支付25年租金1950萬元）、前進(jìn)油站、供銷油站租金支付方式的不同,在轉(zhuǎn)換成年金時(shí)計(jì)算方法錯誤，所得年租金（分別是78萬元、43.3340萬元、116萬元）無科學(xué)依據(jù)，不能進(jìn)行對比（《民事判決書》第8頁）。
　　2）三個(gè)油站的年租金（按照國際通用年金計(jì)算方法）。
　　為此，咨詢了中國人民銀行行長周小川的博士生（清華大學(xué)金融學(xué)博士）袁麗勝，本案應(yīng)按照國際通用年金計(jì)算方法，三個(gè)油站年租金為：新津，1,555,992.18元；前進(jìn)，1,469,916.27元；供銷，1,509,929.31元（租金計(jì)算及方法說明）。
　　可見，新津加油站的年租金最高，即被上訴人的收益最大。
　　3．一審錯誤地將加油量與租金按比例折算。
　　1）一審忽略了影響加油量的主要因素。
　　a. 經(jīng)營者的品牌（中石化）；
　　b. 經(jīng)營者的管理理念；
　　c. 經(jīng)營者的服務(wù)方式（廣東省實(shí)行IC卡連網(wǎng)服務(wù)等）；
　　d. 價(jià)格優(yōu)勢。
　　2）一審忽略了影響租金的主要因素。
　　a. 地理位置及占地面積；
　　b. 租賃年限（新津25年；前進(jìn)15年；供銷20年）;
　　c. 租金的支付方式（新津：一次性；前進(jìn):分期；供銷:分期）。
　　不同油站，租金及銷油量各不相同；同一油站，不同經(jīng)營者，租金及銷油量各不相同，銷油量與年租金之間沒有必然的、直接的因果關(guān)系，不能簡單的按比例計(jì)算。
　　3）一審錯誤地僅憑加油量按比例折算為租金。
　　一審認(rèn)為：在不考慮成品油類差異、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等因素的前提下，根據(jù)前進(jìn)油站、供銷油站與新津油站之間的各月銷油量比例，按前進(jìn)加油站和供銷加油站的租金標(biāo)準(zhǔn)，分別計(jì)算新津油站應(yīng)得的年租金，從而測算出各加油站間的租金差異……各加油站在同一時(shí)期的租金差額大大超過了50%……(判決書第8頁)。
　　一審錯誤認(rèn)定，僅憑銷油量就可計(jì)算年租金，忽視了租金和加油量分別由不同的因素造成；忽視了上訴人承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)以及為經(jīng)營所作的種種努力,上訴人的努力經(jīng)營提高了油站的效益,反而變成了喪失油站的導(dǎo)火線！
　　4）折算租金時(shí)，作為標(biāo)準(zhǔn)的兩個(gè)油站本身就存在著銷油量與租金的巨大差異。
　　本院認(rèn)為，……在履行合同時(shí)出現(xiàn)了情勢變更，其依據(jù)是：首先，根據(jù)三份租賃合同約定，……三個(gè)油站的平均年租金分別為78萬元、43.3340萬元、116萬元。其次，在不考慮成品油類差、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等因素的前提下，根據(jù)……各月銷油量比例，按前進(jìn)加油站和供銷加油站的租金標(biāo)準(zhǔn)，分別計(jì)算華津加油站應(yīng)得的年租金，從而測算出各加油站間的租金差異。……以上3個(gè)月抽樣統(tǒng)計(jì)的租金差異較大，盡管租賃主體和時(shí)間不同，但各加油站在同一時(shí)期的租金差異大大超過了50%，……（判決書第8頁）。
　　試問：究竟以哪個(gè)加油站為標(biāo)準(zhǔn)，又怎可以其作為標(biāo)準(zhǔn)？
　?。ǘ╁e誤認(rèn)定加入WTO和開放成品油零售市場屬于情勢變更。
　　1．一審錯誤認(rèn)定加入WTO導(dǎo)致‘情勢變更’。
　　中國加入WTO的進(jìn)程：2001年12月11日，我國正式加入WTO。1999年11月15日，中美雙方就中國加入世貿(mào)組織（WTO）達(dá)成協(xié)議，中國入世的最大障礙已經(jīng)排除。截至2000年5月29日，中國與WTO所有成員簽訂雙邊協(xié)議，中國入世就在眼前。
　　本案中，2001年9月27日支付最后一筆款項(xiàng)，此時(shí)，中國與WTO所有成員簽訂雙邊協(xié)議，必然入世屬于人盡皆知的事實(shí)，不屬于情勢變更。
　　2.一審錯誤認(rèn)定成品油零售市場開放導(dǎo)致‘情勢變更’。
　　2004年12月11日，成品油零售市場開放。
　　一審法院用以對比的三個(gè)油站簽訂時(shí)間：新津2001年3月16日；供銷2004年11月13日；前進(jìn)2004年5月20日，均在成品油零售市場開放之前。
　　如果說，成品油零售市場的開放屬于情勢變更，那供銷與前進(jìn)的租賃合同是否都要解除？如此效力待定的合同，又怎能作為判決中的評判標(biāo)準(zhǔn)？
　?。ㄈ┮粚徲昧舜罅坎淮_定語言來認(rèn)定事實(shí)，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)不清。
　　對此本院認(rèn)為，在雙方履行合同中發(fā)生的中國加入wto和打破壟斷、開放成品油零售市場的客觀事實(shí)，屬于情勢變更……退一步講即使是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)其超過一定幅度也屬于情勢變更（判決書第9頁）。
　　另外，即使在合同履行中未出現(xiàn)情勢變更，原告仍可以油站擴(kuò)建為由要求終止合同，……只是終止合同后，恒星公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任(判決書第10頁)。
　　法律事實(shí)的性質(zhì)應(yīng)該是確定的、唯一的。一審卻假設(shè)了諸多退路，退一步講，即使……即使……。一審無法確認(rèn)：到底是情勢變更，還是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，抑或是單方違約？如此不確定的事實(shí)認(rèn)定，怎能作為判案的依據(jù)？
　　（四）一審錯誤認(rèn)定可以加油站擴(kuò)建為由要求終止合同。
　　一審認(rèn)定即使在合同履行中未出現(xiàn)情勢變更，原告仍可以油站擴(kuò)建為由要求終止合同，……（判決第10頁）。
　　1.與事實(shí)不符。
　　1）租賃的只是部分土地使用權(quán)，加油站擴(kuò)建不影響合同繼續(xù)履行。
　　雙方約定，土地面積2602㎡，甲方承租1700㎡，即，仍有部分土地沒有出租給甲方，擴(kuò)建并不影響合同的繼續(xù)履行（《新津加油站租賃合同》第1頁）。
　　2）擴(kuò)建不是政府的強(qiáng)制性規(guī)定。
　　一審中，原告沒有提供足夠的證據(jù)證明：擴(kuò)建是政府的強(qiáng)制規(guī)定。
　　2．與《合同法》規(guī)定相違背。
　　《合同法》第108條、第113條規(guī)定的是如何保護(hù)守約方的利益。
　　《合同法》第8條規(guī)定依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同，保護(hù)合同的穩(wěn)定性與嚴(yán)肅性。
　　一審的解釋，合同一方當(dāng)事人只要愿意賠償損失，就可以隨意解除合同，那合同的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性如何保護(hù)？合同對當(dāng)事人的強(qiáng)制性法律效力如何體現(xiàn)？豈不是與合同法的基本原則相矛盾。
　　二、一審適用法律不當(dāng)。
　?。ㄒ唬┮粚忓e誤適用情勢變更原則，無視全國人大法律委員會決定----情勢變更不能作為法律依據(jù)。
　　1999年3月14日，第九屆全國人大法律委員會關(guān)于《中華人民共和國合同法（草案）》審議結(jié)果的報(bào)告中指出三、關(guān)于情勢變更制度。這是一個(gè)很復(fù)雜的問題，……根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)，對情勢變更難以作出科學(xué)的界定，而且和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的界限也難以劃清，執(zhí)行時(shí)更難以操作，實(shí)際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢變更制度，現(xiàn)在在合同法中作出規(guī)定條件尚不成熟。法律委員會經(jīng)過反復(fù)研究，建議對此不作規(guī)定。
　　新《合同法》沒對情勢變更作出規(guī)定，即情勢變更不能作為法律及審判的依據(jù)。
　　（二）一審錯誤適用顯示公平原則。
　　1．《合同法》規(guī)定的顯示公平原則，屬于可變更可撤銷。
　　《合同法》第54條規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：……（二）在訂立合同時(shí)顯示公平的……。
　　2．顯示公平原則，只適用于訂立合同時(shí)，除斥期間為一年。
　　一審原告的《起訴狀》中，第三，發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見的情勢變更。即原告與被告簽訂《新津加油站租賃合同》時(shí)，……合同約定的租金對當(dāng)時(shí)來說是比較合理的，……。
　　原告自己承認(rèn)：在當(dāng)時(shí)租金是比較合理的（《起訴狀》第二頁），依據(jù)上述法律規(guī)定，就不能使用顯示公平原則。強(qiáng)行適用該原則，不能自圓其說。
　　《合同法》第55條規(guī)定:有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)……。
　　2001年3月16日，簽訂《新津加油站租賃合同》，撤銷權(quán)消滅。
　?。ㄈ┮粚忓e誤依據(jù)誠實(shí)信用原則，判令解除租賃合同；其本身恰恰支持了不誠實(shí)信用的商家。
　　本案中，加入WTO的風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)遇是任何商家在2001年，都可以預(yù)測的，因?yàn)椋航刂?000年5月29日，中國與WTO所有成員簽訂雙邊協(xié)議，中國入世就在眼前。被上訴人本應(yīng)并且可以預(yù)測，其預(yù)測失誤，自應(yīng)承擔(dān)預(yù)測錯誤的風(fēng)險(xiǎn)。
　　現(xiàn)實(shí)中，合同的訂立是建立在當(dāng)事人自由協(xié)商的基礎(chǔ)上。謹(jǐn)慎的商家總是在分析并平衡各種風(fēng)險(xiǎn)后作出抉擇，決定是否簽訂合同。有些商家由于對客觀情況的變化和市場預(yù)測不準(zhǔn)，在出現(xiàn)對其不利情形時(shí)，不依約履行合同，想通過主張合同顯失公平以規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)或推卻損失，這種做法本身便與合同法誠實(shí)信用和公平交易的原則相違背。
　?。ㄋ模╁e誤適用《國際商事合同通則》。
　　1．《通則》不具有強(qiáng)制適用效力，不應(yīng)適用《通則》。
　　《國際商事合同通則》《引言》明確……并不是一項(xiàng)立即產(chǎn)生約束力的法律文件，《通則》不具有法律的強(qiáng)制效力，不能強(qiáng)制適用。
　　2．本案原、被告都是國內(nèi)主體，不應(yīng)直接適用《通則》。
　　3．雙方當(dāng)事人沒有約定適用，不應(yīng)適用《通則》。
　　《前言》在當(dāng)事人一致同意其合同受通則管轄時(shí)，適用通則。本案中，雙方當(dāng)事人沒有特別約定，不應(yīng)適用《通則》。
　　一審法院未經(jīng)當(dāng)事人同意，強(qiáng)行……參照《國際商事合同通則》的相關(guān)規(guī)定，達(dá)到了情勢變更的程度。……（判決第8頁），適用法律錯誤。
　　（五）1993年最高院《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》不能作為本案依據(jù)。
　　《中華人民共和國合同法》1999年10月1日起施行，1993年會議紀(jì)要怎能否定1999年法律，又怎能調(diào)整2001年3月簽訂的合同。
　?。┳罡咴褐骶帯逗贤ń忉屌c適用》不能作為本案依據(jù)。
　　該書只是對情勢變更進(jìn)行了理論探討，理論探討不同于法律、法規(guī)及司法解釋的效力，不可作為據(jù)以定案的依據(jù)。
　　一審判決沒有直接適用上述事實(shí)及法律依據(jù)，但是，卻錯誤地直接適用上述觀點(diǎn)---情勢變更。
　?。ㄆ撸┮粚徴J(rèn)定的違約責(zé)任與法律強(qiáng)制規(guī)定及當(dāng)事人約定相違背。
　　一審認(rèn)定本案出現(xiàn)情勢變更后，為消除顯示公平的后果，恒星公司（被上訴人）可以基于公平原則終止租賃合同，但應(yīng)當(dāng)退回未到期的租金。另外對于石化廣東公司的現(xiàn)實(shí)損失，但不包括依賴?yán)婧涂善诖娴膿p失……（判決第10頁）。
　　1、《合同法》規(guī)定,違約方應(yīng)承擔(dān)損失包括合同履行后可以獲得的利益。
　　合同法第113條明確規(guī)定……損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……。
　　2、《租賃合同》中約定，其他一切損失包括可得利益的損失。
　　第五條 違約責(zé)任 第1款合同任何一方不履行本合同雙方約定的責(zé)任和義務(wù)均視為違約，違約方除應(yīng)承擔(dān)本條第2、3、4款所約定的違約責(zé)任外，對于守約方的其他一切損失（包括可得利益的損失）均應(yīng)予以賠償。
　　一審?fù)耆鲆暳朔梢?guī)定與當(dāng)事人約定，擅自認(rèn)定守約方的損失僅包括現(xiàn)實(shí)損失，不包括可得利益。
　?。ò耍┮粚徱虮桓妫ㄉ显V人）沒有提出反訴而遭受不公平待遇。
　　一審中，……本院因此無法確定損失，石化廣東公司也未在訴訟中就此提出反訴，因此對其損失本院不作判決。
　　一審認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，導(dǎo)致錯誤判決，卻強(qiáng)行認(rèn)為是因?yàn)楸桓鏇]有反訴造成的，被告認(rèn)為沒有事實(shí)及法律依據(jù)可以解除合同，被告不同意解除合同，如何反訴要求原告承擔(dān)解除合同的違約責(zé)任？