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　　《烏蘇里船歌》是一首傳唱以久的著名歌曲，歌曲的詞作者是郭頌、胡小石，曲作者為郭頌、汪云才。
　　2000年9月16日，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府以《烏蘇里船歌》侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)為由，將郭頌、中央電視臺(tái)、南寧市人民政府、北京北辰購(gòu)物中心訴至北京市第二中級(jí)人民法院。
　　原告赫哲族鄉(xiāng)政府稱：《烏蘇里船歌》是赫哲族人民在長(zhǎng)期勞動(dòng)和生活中逐漸產(chǎn)生的，反映赫哲族民歌特點(diǎn)、精神風(fēng)貌和文化特征的民歌。在庭審中，原告提供了赫哲族民歌《想情郎》作為證據(jù)，認(rèn)為《烏蘇里船歌》是根據(jù)該民歌的基本曲調(diào)改編而成的。而郭頌辯稱：《想情郎》是一首赫哲族民間只有四句曲調(diào)的低回哀婉的簫曲，而《烏蘇里船歌》只使用了原曲調(diào)的第一句并在創(chuàng)作中作了很大的發(fā)展和升華，且運(yùn)用西洋手法創(chuàng)作出了A-B-A三部曲式。鑒于雙方分歧較大，法院委托中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)進(jìn)行鑒定。三位鑒定人的鑒定結(jié)論為：1、《烏蘇里船歌》的主部即中部主題曲調(diào)與《想情郎》、《狩獵的哥哥回來了》的曲調(diào)基本相同，《烏蘇里船歌》的引子及尾聲為創(chuàng)作；2、《烏蘇里船歌》是在《想情郎》、《狩獵的哥哥回來了》原主題曲調(diào)的基礎(chǔ)上改編完成的，應(yīng)屬改編或編曲，而不是作曲。基于此鑒定結(jié)論，法院判決被告郭頌及中央電視臺(tái)敗訴。由于不服此判決，郭頌及中央電視臺(tái)均在上訴期內(nèi)提起了上訴。郭頌已委托我所岳運(yùn)生律師及筆者作為其二審的訴訟代理人。
　　此案是《著作權(quán)法》頒布后我國(guó)首例民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)屬糾紛的案件。本案涉及兩個(gè)焦點(diǎn)問題：一、原告赫哲族鄉(xiāng)政府是否有權(quán)以自己的名義提起對(duì)赫哲族民間音樂作品保護(hù)的訴訟。二、《烏蘇里船歌》是改編還是創(chuàng)作。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法第六條的規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，而國(guó)務(wù)院至今尚未制定出相關(guān)規(guī)定。此外，民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)中涉及的許多問題，諸如民間文學(xué)藝術(shù)作品如何認(rèn)定、誰(shuí)是權(quán)利主體等，由于本身的復(fù)雜性，還存在很多爭(zhēng)議，因此有待繼續(xù)研究探討。這也是民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的相關(guān)規(guī)定近十年尚未出臺(tái)的原因之一。盡管存在上述問題，但是法院仍然在一審判決中認(rèn)定《烏蘇里船歌》為改編，侵犯了原民間文學(xué)藝術(shù)作品《想情郎》的著作權(quán)。筆者認(rèn)為，一審法院的判決有不妥之處。下面分別就本案的幾個(gè)問題提出本人的幾點(diǎn)看法。
　　一、 原告赫哲族鄉(xiāng)政府是否具有原告的訴訟主體資格
　　首先，法院受理此案是缺乏相關(guān)法律依據(jù)的。在民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)中，權(quán)利人的確定一直是個(gè)難以解決的問題。民族民間文化根植于民間，其創(chuàng)始者可能是個(gè)人，但隨著歷史的發(fā)展，它經(jīng)過幾代甚至幾十代的不斷創(chuàng)作，逐步成為某一地區(qū)、某一民族整體的財(cái)富，體現(xiàn)出一個(gè)民族、一個(gè)群體的文化、風(fēng)格、智慧、感情和藝術(shù)造詣。正因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利歸屬問題上的特殊性，因此，很難把民族民間文化的主體確定給任何一個(gè)參與創(chuàng)作的個(gè)人或組織。如果欲通過法律途徑保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，首先就應(yīng)通過法律、法規(guī)的方式對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的具體方式、權(quán)利人的確定以及權(quán)利人行使權(quán)利的途徑等問題予以明確。而現(xiàn)行法律、法規(guī)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利人沒有規(guī)定的情況下，法院受理此案顯然是缺乏相關(guān)法律依據(jù)的。
　　其次，依據(jù)現(xiàn)行的法律、法規(guī)的規(guī)定，赫哲族鄉(xiāng)政府無權(quán)以自己的名義提起對(duì)赫哲族民間音樂作品保護(hù)的訴訟。
　　《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告;（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由。而本案中，赫哲族鄉(xiāng)政府并非是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。從理論上講，赫哲族全體人民才與本案有直接利害關(guān)系，赫哲族鄉(xiāng)政府只有獲得赫哲族全體人民的授權(quán)才有可能代表赫哲族全體人民提起訴訟。
　　從民族鄉(xiāng)的職能來看，赫哲族鄉(xiāng)政府也不能提起本訴。行政機(jī)關(guān)必須在法律授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，如超出法律授權(quán)則為非法，這是一個(gè)法治國(guó)家最基本的法律原則。根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》、《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》、《民族鄉(xiāng)行政工作條例》的相關(guān)規(guī)定，地方各級(jí)人民政府是地方各級(jí)人民代表大會(huì)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府的職權(quán)為:執(zhí)行本級(jí)人民代表大會(huì)的決議和上級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，發(fā)布決定和命令;執(zhí)行本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃、預(yù)算，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、司法行政、計(jì)劃生育等行政工作;保護(hù)社會(huì)主義的全民所有的財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)，維護(hù)社會(huì)秩序，保障公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利；保護(hù)各種經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益;保障少數(shù)民族的權(quán)利和尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣;保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項(xiàng)權(quán)利;辦理上級(jí)人民政府交辦的其他事項(xiàng)。因此，作為民族鄉(xiāng)人民代表大會(huì)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，民族鄉(xiāng)人民政府的職能主要是執(zhí)行相關(guān)的決議、決定或命令。此外，通過采取各種行政措施，保障本轄區(qū)內(nèi)憲法及法律賦予公民或組織的各項(xiàng)權(quán)利。而本案中，鄉(xiāng)政府以自己的名義提起對(duì)赫哲族民間音樂作品保護(hù)的訴訟，成為民事訴訟個(gè)案的當(dāng)事人，顯然超越了其職權(quán)范圍。
　　二、一審鑒定結(jié)論是否合法有效
　　本案涉及到音樂方面的專業(yè)問題，這又是非專業(yè)人士所不能判斷的。因此，由專業(yè)人士對(duì)相關(guān)音樂作品進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)及鑒定則顯得至關(guān)重要。然而，在對(duì)一審判決結(jié)果起決定作用的鑒定中卻存在很多問題，從而直接影響了鑒定結(jié)論的客觀性、準(zhǔn)確性及公正性。具體表現(xiàn)如下：
　?。ㄒ唬?鑒定主體并非法定的鑒定機(jī)構(gòu)。
　　在一審中，法院委托中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)對(duì)本案所涉相關(guān)音樂作品進(jìn)行了鑒定。而《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第六條明確規(guī)定:民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。從1991年至今，相關(guān)的法規(guī)從未出臺(tái)。同樣，法律也未對(duì)音樂作品是改編還是創(chuàng)作這一專業(yè)問題如何鑒定進(jìn)行規(guī)定。
　　從音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)的組成及性質(zhì)來看，該協(xié)會(huì)也不適合擔(dān)當(dāng)此項(xiàng)鑒定工作。音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)由國(guó)家版權(quán)局和中國(guó)音樂家協(xié)會(huì)共同發(fā)起，是著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)。協(xié)會(huì)實(shí)行會(huì)員制，通過與協(xié)會(huì)簽訂合同，授權(quán)協(xié)會(huì)管理其音樂作品的錄制權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)，即可成為協(xié)會(huì)的會(huì)員。協(xié)會(huì)的所有活動(dòng)都要接受國(guó)家版權(quán)局的監(jiān)督和指導(dǎo)。 協(xié)會(huì)有會(huì)員和作品資料部、法律許可證部及分配部三個(gè)職能部門。協(xié)會(huì)開展音樂著作權(quán)集體管理的主要內(nèi)容有:進(jìn)行音樂著作權(quán)人和音樂作品的登記和檔案管理;收取音樂作品使用者依法交付的作品使用費(fèi)，并發(fā)放使用許可證;根據(jù)作品的使用情況向音樂著作權(quán)人分配作品使用費(fèi);對(duì)侵犯音樂著作權(quán)的行為提出法律交涉;受國(guó)家版權(quán)局指定，協(xié)會(huì)還承擔(dān)法定許可使用音樂作品使用費(fèi)的收轉(zhuǎn)工作。從協(xié)會(huì)的成立宗旨、管理內(nèi)容及協(xié)會(huì)的職能部門的設(shè)立來看，協(xié)會(huì)僅僅是一個(gè)憑借集體管理的優(yōu)勢(shì)，代理著作權(quán)人對(duì)相關(guān)著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)、代為履行某些相關(guān)義務(wù)的機(jī)構(gòu)。這樣的機(jī)構(gòu)是否能勝任對(duì)作品進(jìn)行學(xué)術(shù)鑒定以確定是創(chuàng)作還是改編的重任？更何況本案的結(jié)果不但關(guān)系到其他以民間音樂為素材進(jìn)行創(chuàng)作的音樂家們的合法權(quán)利是否能夠得到充分保障，更關(guān)系到文藝創(chuàng)作的發(fā)展與繁榮的問題。
　?。ǘ┤昏b定人的結(jié)構(gòu)不合理。
　　三位鑒定人有中兩位側(cè)重于音樂理論研究，另一位側(cè)重于器樂作品的創(chuàng)作。值得注意的是，鑒定人中沒有從事聲樂作品創(chuàng)作的專家。而音樂正是來源于生活，服務(wù)于人民的，來自于聲樂作品的創(chuàng)作人士的看法及觀點(diǎn)同樣重要。因此，不合理的鑒定人員構(gòu)成勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致鑒定結(jié)論失之偏頗。
　　一審法院認(rèn)定作品是編曲，其主要依據(jù)就是三位音樂界人士的鑒定結(jié)論。據(jù)此，相關(guān)報(bào)道中也認(rèn)為:音樂界有著基本統(tǒng)一的觀點(diǎn)，即《烏蘇里船歌》為赫哲族民歌，該曲是根據(jù)赫哲族民歌改編的。三位鑒定人的結(jié)論并不能代表整個(gè)音樂界的普遍意見。鑒定拋開《烏蘇里船歌》整體音樂性質(zhì)不談，僅就某一部分的旋律與原來的素材進(jìn)行量上的對(duì)比，而未看到質(zhì)的變化，是極不負(fù)責(zé)任的。這種風(fēng)氣繼續(xù)下去，將對(duì)整個(gè)音樂創(chuàng)作的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。
　　此外，音樂界也從未舉辦過相關(guān)的鑒定會(huì)或討論會(huì)。早在2002年6月18日，即一審案件審理過程中，中國(guó)音樂家協(xié)會(huì)就此發(fā)表了鄭重聲明，全文如下:
　　近年來，因音樂作品的署名問題而引起的著作權(quán)糾紛時(shí)有發(fā)生。最近，有關(guān)《烏蘇里船歌》而引起的著作權(quán)糾紛也引起了社會(huì)上的廣泛關(guān)注，我們認(rèn)為這是關(guān)系到如何理解音樂創(chuàng)作領(lǐng)域繼承、發(fā)展民族音樂傳統(tǒng)的大問題，需要謹(jǐn)慎處理。據(jù)了解，音樂界至今尚未有任何學(xué)術(shù)權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)這首歌曲的性質(zhì)作過鑒定，更未形成過什么基本統(tǒng)一的意見。因此，對(duì)于某些媒體的文章中稱音樂界有著基本統(tǒng)一的觀點(diǎn)，即《烏蘇里船歌》為赫哲族民歌，該曲是根據(jù)赫哲族民歌改編 。我們認(rèn)為是失實(shí)的。
　　中國(guó)音樂家協(xié)會(huì)
　　2002年6月18日
　　遺憾的是，法院并未采納音協(xié)的意見。雖然本案只涉及郭頌本人，但卻關(guān)系到整個(gè)音樂創(chuàng)作領(lǐng)域的健康發(fā)展及如何理解繼承和發(fā)展的大問題，學(xué)術(shù)性很強(qiáng)。法院僅依據(jù)幾個(gè)鑒定人的結(jié)論，就輕易做出判決，實(shí)為不妥。
　　三、《烏蘇里船歌》是改編還是創(chuàng)作
　　《烏蘇里船歌》音樂作品的曲調(diào)是改編作品還是創(chuàng)作作品是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，而作品中獨(dú)創(chuàng)成分的多少又是認(rèn)定上述焦點(diǎn)問題的關(guān)鍵。
　　2003年1月26日，中國(guó)輕音樂學(xué)會(huì)和黑龍江省音樂家協(xié)會(huì)特就《烏蘇里船歌》是改編還是創(chuàng)作這一焦點(diǎn)問題組織音樂界的專家從專業(yè)角度進(jìn)行討論。出席這次繼承發(fā)展民族民間音樂創(chuàng)作研討會(huì)的專家中不但有音樂理論家，還有音樂作曲家。吳祖強(qiáng)、時(shí)樂 、蘇夏、杜鳴心、石夫、汪立三、張丕基、徐沛東、胡小石、沈尊光及王羊均發(fā)表了各自的意見。另外，趙季平、丁鳴及陳受謙等三位專家提交了書面意見。與會(huì)專家經(jīng)過對(duì)涉案相關(guān)作品進(jìn)行研究，共同探討，認(rèn)為：《烏蘇里船歌》是創(chuàng)作而非改編。
　　《烏蘇里船歌》的歌曲由三部分構(gòu)成，前后兩部分是相同段落的顯示與再現(xiàn)，以漁民的呼喊、贊嘆及回聲等組成無詞歌唱。中部是三段不同歌詞但同一曲調(diào)重復(fù)的樂段。歌曲段落之間及全曲起始和結(jié)束另有器樂引子、插句和尾聲。第一部分的材料也見于中部不同歌詞段落之間，全曲整體可看為再現(xiàn)三部曲式。
　　歌曲中部采用了赫哲族民歌《想情郎》曲調(diào)片段作為素材，經(jīng)過加工、變化、發(fā)展，配合新的歌詞，構(gòu)成為整首歌曲的重要組成部分。這種做法在音樂創(chuàng)作中也較常見，據(jù)此便將《烏蘇里船歌》全曲簡(jiǎn)單看作為《想情郎》改編曲并不妥當(dāng)。
　　歌曲都是由兩種因素構(gòu)成的，《烏蘇里船歌》歌詞系創(chuàng)作，與《想情郎》無關(guān)。《烏蘇里船歌》全部曲調(diào)大部分都是創(chuàng)作，內(nèi)容、情調(diào)、音樂結(jié)構(gòu)與《想情郎》對(duì)照差別很大，性質(zhì)極不相同。曲調(diào)同歌詞的結(jié)合非常嫻熟，不像是翻譯歌曲，是用一種情緒、一種語(yǔ)言、一種語(yǔ)式來處理的，是創(chuàng)作，而非填詞。而且，詞曲關(guān)系處理很好，非常吻合。當(dāng)然作品也的確吸收了某些曲調(diào)，但在吸收上也是很有限度的。
　　《烏蘇里船歌》的A部分自創(chuàng)，B部分非常注意歌詞的語(yǔ)式，從歌詞里引申出新的曲調(diào)，從這點(diǎn)來說，作品應(yīng)該是創(chuàng)作而非一般的編曲。
　　在創(chuàng)作上，《烏蘇里船歌》確實(shí)存在很多創(chuàng)新，構(gòu)思，歌詞，音樂結(jié)構(gòu)上都有很多創(chuàng)造性。所以作品是作曲而非編曲，作品應(yīng)該被認(rèn)為是文藝工作者深入生活學(xué)習(xí)民間音樂的優(yōu)秀成果。
　　另外，從國(guó)內(nèi)外音樂創(chuàng)作發(fā)展的角度來看，《烏蘇里船歌》是創(chuàng)作而非編曲。作曲家貝多芬的第九交響樂《歡樂頌》 采用了法國(guó)民歌，還吸收了法國(guó)革命歌曲的元素。俄羅斯交響樂之父格林卡取兩首民歌為主題寫了30多個(gè)變奏的《卡瑪林斯卡亞幻想曲》。中國(guó)作曲家也有類似的典范之作。馬可、瞿維、張魯作曲的《白毛女》歌劇采用河北民歌《小白菜》等作為主題音樂。小提琴協(xié)奏曲《梁祝》是何占豪、陳剛綜合了越劇中各派最具感染力的唱腔寫成的主題。不久前在北京演出的歌劇《圖蘭朵》是意大利作曲家普契尼上世紀(jì)20年代的作品，其中運(yùn)用了中國(guó)民歌《茉莉花》（他還在歌劇《蝴蝶夫人》中運(yùn)用了日本曲調(diào)），音樂發(fā)展得熠熠生輝，光彩奪目，作曲大師神來之筆使人發(fā)出由衷的贊嘆，令中國(guó)觀眾聽起來十分親切，感到自己民族的音樂底蘊(yùn)是那么豐厚，深感民族的偉大和榮耀。把民族音樂與現(xiàn)代作曲技法相結(jié)合，永遠(yuǎn)是各國(guó)進(jìn)步作曲家追求、探索的重要目標(biāo)。
　　綜上所述，在目前相關(guān)法律規(guī)定不完備的情況下，法院不應(yīng)受理此案。另外，在實(shí)體問題上，也應(yīng)考慮音樂界專家的權(quán)威意見，認(rèn)定《烏蘇里船歌》是創(chuàng)作作品而非編曲。否則，如果此案處理不當(dāng)，將對(duì)整個(gè)音樂創(chuàng)作的發(fā)展及繁榮造成不利后果。